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商标淡化的法律依据难以确定

本文欲图管中窥豹，揭示司法实践中对“商标淡化”的基本理解。在一个成文法的国度，既决案例对于类似案件并无当然的法律效力，因此这样一种分析统计方法，不管是如何精确，其结果在多大程度上能昭示司法现实，本身始终是一个问题。尽管方法未必恰当，结论也不可避免具有片面性，但是这种不成熟的研究方法对于了解司法实践的真实情况，了解案件审理过程中法官的思考方式及推论方法，多少有些帮助。本节本意是希望尽量客观呈现司法实践中的“商标淡化”纠纷以及法官对该类问题的应对，但在案例的分析和研究中不可避免地扩大到商标的含义，商品是否类似的认定，《反不正当竞争法》与《商标法》之间的关系，等等与之相关的问题，并且引发评议。尽管本节将淡化纠纷的类型分成四类，但第四类是一个特殊的概括性分类，实际上包罗万象。司法实践中淡化理论的运用范围之广，远出乎作者初始的想象。
关于法律依据
中国司法实践中应对商标“淡化”纠纷，法律依据基本集中在两个条款中：一是《商标法》第５２条第５项，或由其延伸出来的法释，比如在本节研究的第一类纠纷、第二类纠纷和第三类纠纷中，这种适用是主流；二是《反不正当竞争法》中的第２条，也就是有名的兜底条款。例如在本节研究的第四类纠纷中，这类适用成为主流。在中国现有的法律体系之下，前者的适用与传统的混淆理论融合在一起。这种意义下的“淡化”实际上是在混淆理论下寄居的“淡化”理论。导致以下观点成为必然：第一，认为商标淡化是一种商标侵权行为；第二，认为同等商品之间也存在淡化；第三，淡化与混淆难以区分。在美国商标淡化的发展史上，也曾经历过这样的时期：法庭对于淡化持消极的对抗态度，多借助扩大的混淆理论来实施淡化保护。Schechter早年力倡的淡化保护，即在“非竞争性”产品上，在非同类产品上的保护，借助赞助混淆、关联混淆等扩大的混淆理论得以涵盖。但这样的一种做法容易导致这样的理解：即混淆与淡化不分彼此，淡化侵权没有单独立法的必要，将传统的混淆理论扩大就足以应对商标淡化问题。

而适用《反不正当竞争法》第２条来应对的商标淡化，其形态又过于丰富，其范围过于宽泛，边界难以预测。事实上，在第四类的纠纷中，已经涉及形象权、商业外观、商品标记等的淡化保护问题。在《反不正当竞争法》第２条本身即为弹性条款的情况下，“商标淡化”这个术语在纠纷解决过程中已经成为弥补法律漏洞的一个手段。但这一术语的运用同样可能导致法官自由裁量权过大的另一极端。
对商标淡化的这两种不同理解，在中国司法实践中非常独特地并行在一起。一方面，它使得商标淡化概念内部存在紧张对立关系，即到底是否存在独立于混淆之外的商标淡化成为一个问题；而另外一方面，假如将淡化归结为《反不正当竞争法》第２条之下的一类独特的不正当竞争行为，又使得法官在案件裁断的过程中具有相当大的弹性空间。

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