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商标淡化的损害赔偿解释

不予赔偿、赔偿合理支出、法院酌情考虑。在第三种方式之下，有一种情形殊为独特，即法院考虑被告转让域名的价格，并以此确定赔偿额：“原告国美公司请求将郝鹏在国际互联网上要约转让‘XXX．com’域名的２万元作为计算损失赔偿额的依据，并无不妥，本院应予支持。”这种考量参考域名转让的市场价格，以此推断被告的恶意并无不妥，但直接与赔偿额对等却只能说是法院的“酌情”自由。因为，在另一起案例中，被告对域名曾经有高价３万元出售的行为，但法院酌情之下认为应该赔偿３０００元。
如果说第一种处理方式与第二种方式之间还算协调，因为法官考虑的仍然是实际的损害，而且依据的是当事人可以提供的证据。那么，第三种方式与第一种方式显然具有内在的冲突。甚至，在参阅第三种处理方式的有关案例以后，法院在第一种处理方式之下的“举证不能”简直是一种托词。同样是无法证明，法院可以判定不赔偿，也可以综合考虑各种因素给予或多或少的赔偿，考虑到第三种处理方式的普遍性，法官的余地是否太大？
在此疑问的背后，隐含着一个在理论上与实践中都争议不断的问题，淡化的损害怎么估算？由于抢注并使用域名的行为在中国的定性可能是商标侵权，也可能是不正当竞争行为，也可能是两者的竞合，从《商标法》和《反不正当竞争法》里以及相关司法解释里寻找损害赔偿的认定与计算方法，或许可以发现一些端倪。法释〔２００１〕２４号第８条是对域名纠纷的法律责任的专条规定，从其措词看，强调赔偿损失要依据“实际”损害。《商标法》第５６条对商标侵权行为的赔偿明确了三种计算方法：侵权人的收益、被侵权人的损失，或者５０万元以下的法定赔偿。法定赔偿的措词中有微妙的变化：“根据侵权行为的情节。”（《商标法》第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。）

法释〔２００２〕３２号对《商标法》的这一条进行了解释，不仅明确了法定赔偿可以依当事人的请求，也可以依法院职权裁定；而且将所谓的“侵权行为的情节”明确为：即“侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素”（法释〔２００２〕３２号第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。）。
但是否必须有年出台的商标淡化法（FTDA）解决这一类问题，但各法庭在应对域名霸占纠纷时可否适用该法案上的分歧使得美国不得不于１９９９年通过特殊立法，在Lanham法案中增加了反对域名霸占的条款（即ACPA法案），在形式上与商标淡化条款并列。在国际层面上，美国极力敦促WIPO就域名霸占问题考虑对策，这一举措直接导致了统一域名纠纷解决机制UDRP的出台，以及快速的纠纷解决模式———即专家小组仲裁解决方式在世界范围内的推广。在此背景下，１９９９年４月出台的《WIPO关于驰名商标保护的联合建议》第六条中出现了明确的建议条款，至少对驰名商标相关的域名霸占行为提供了解决办法，此后，各国对于域名与商标的纠纷在应对方法上逐渐统一，并且与UDRP的立场趋于一致。但是从WIPO联合建议出台的进程以及其条文表述看，其出发点是对驰名商标的特殊保护；而美国的ACPA中的有关规定，也仅仅是与反商标淡化并列的一种救济，也就是说，制止域名霸占与欺骗的规定在立法文书中并没有定性为商标淡化，其与商标淡化并没有必然的逻辑联系。

如果说美国的ACPA没有出台之前，美国法庭借助商标淡化条款对域名霸占行为进行制止是当然的反应，从而使商标淡化与域名霸占类的纠纷联系还显得那么紧密的话；那么在ACPA出台以后，这种联系就显得有些牵强。单纯的域名抢注或者注而不用的行为如果不理解为独立于商标淡化行为外的另一类不正当竞争行为———就难以理解美国在已有FTDA的情况下，还要单独列出反域名霸占条款。尽管我们可以冠以“商标淡化”来讨论域名霸占问题，但通过制止域名霸占行为以保护商标权人在电子世界的商业利益显然超越了FTDA中的商标淡化的界限。尽管商标淡化与制止域名霸占行为都体现了对驰名商标的扩大保护，也都属于Lanham法案中反不正当竞争法的重要内容，当事人抢注并使用域名的行为在一些场合下也会构成这两者的竞合。但这并不意味着，域名保护的理论依据与淡化理论之间存在必然的逻辑关联。从历史的纬度看，域名的保护不过是在电子商务时代应对不公平竞争的一个特殊的对策而已，这一对策有利于电子商务的开展以及商标权人的利益保护，在事实上也促进了全球电子商务的发展，但其理论的正当性建立在对于域名霸占行为的道德谴责的观念上，而非商标淡化。
中国的司法状况似乎很独特。在中国的法释〔２００１〕２４号没有出台之前，法庭依据《民法通则》或者《反不正当竞争法》给予商标权人的保护虽然说过于原则，但对于域名霸占行为与商标淡化行为两者的理解尚属泾渭分明。中国的法释〔２００１〕２４号出台以后，尽管该法释说明了其法律依据是《民法通则》和《反不正当竞争法》，但是随着法释〔２００２〕３２号的出台，而且从本书所采案例看，直到２００４年，单纯的域名霸占行为与使用域名进行电子商务的行为才被理解为商标“淡化”。这样一种类型的商标淡化强调：由于消费者搜索不到相关的网站，其情绪可能受挫，从而影响了相关商标权人的商机，而使商标的显著性减弱。这与美国法庭早年ACPA尚未出台时的论断如出一辙。然而，如上所述，在ACPA出台以后，美国的这种观点已经在修正，美国商标法领域的权威专家J．ThomasMcCarthy断言：“１９９９年ACPA的出台基本上使得域名霸占类型的商标淡化绝迹。”而中国司法实践中却仍摆脱不了美国早年用扩大解释商标淡化来解决域名霸占行为这一方法的影响。与之相应，在中国，单纯的域名注册行为（或者称为域名霸占行为）可能不须承担赔偿责任，也可能少量赔偿对方的合理开支，还有可能被判法定赔偿。这一切不确定的法律后果的背后，仍是基于对单纯的域名霸占行为的理解不同。单纯的域名抢注行为与域名使用导致的商标侵权或者商标淡化行为，还是有着本质的区别。前者由于不存在商标使用的问题，或许不宜定性为商标淡化。而且，在赔偿损失的计算上，也应与域名使用所导致的侵害商标权行为区别对待。

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