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关于商标淡化的立法现状

改革开放初期，我国在１９８２年通过了《中华人民共和国商标法》。该法于１９８３年３月生效。１９９３年和２００１年我国进行了两次商标修法。多重版本的商标法条文中都没有出现“商标淡化”文本。尽管如此，对于中国的司法人员来说，商标淡化并不陌生。甚至，在我国的司法解释和司法裁判文书中商标淡化屡屡被提及。
尽管我国没有商标淡化的专门条款，但我国是否在立法精神中已经采纳了商标淡化理论，存在分歧。由于这些争议指向的条款与驰名商标的保护紧密相关，因此了解我国对驰名商标保护的立法情况，是解决这一疑惑的前提。
对驰名商标的保护，我国有一个逐步与国际接轨的过程。１９９３年《商标法》条文中没有关于保护驰名商标的规定，但１９９６年国家工商行政管理总局制定的《驰名商标认定和管理暂行规定》，以及１９９８年对其进行的修正中，都依据《商标法》（１９９３年）第８条第９项之规定，即“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”，把商标的保护范围拓展到驰名商标领域。２００１年，《商标法》的出台标志着我国对于驰名商标的保护达到了国际标准。
其中第１３条明确把驰名商标的保护，扩大到未注册商标和非同类商品的保护上。（《商标法》（２００１）第十三条就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。）但是按照这一条的文本解释，我国对于未注册的驰名商标，并不实行跨类保护。而对驰名商标的保护，前提是“容易导致混淆”或者“误导公众”。由于当时并没有对“容易导致混淆”或者“误导公众”进行特别解释，一般都认为这没有脱离传统的混淆理论的范畴。

除了《商标法》（２００１）第１３条，我国《商标法》第１４条（《商标法》（２００１）第十四条认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。）、第４１条（《商标法》（２００１）第四十一条【注册不当的商标争议及其裁定】已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。），《商标实施条例》（２００２）中的第５条、第４５条、第５３条（相关条款为：第五条依照《商标法》和本条例的规定，在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以相应向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标，驳回违反《商标法》第十三条规定的商标注册申请或者撤销违反《商标法》第十三条规定的商标注册。有关当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。商标局、商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的基础上，依照《商标法》第十四条的规定，认定其商标是否构成驰名商标。
第四十五条使用商标违反《商标法》第十三条规定的，有关当事人可以请求工商行政管理部门禁止使用。当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。经商标局依照《商标法》第十四条的规定认定为驰名商标的，由工商行政管理部门责令侵权人停止违反《商标法》第十三条规定使用该驰名商标的行为，收缴、销毁其商标标识；商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。第五十三条商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。）也与驰名商标的保护有关。２００３年的《驰名商标认定和保护规定》中的第３条、第６条、第１３条（相关条款为：第三条以下材料可以作为证明商标驰名的证据材料：（一）证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料；（二）证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料；（三）证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料；（四）证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料；（五）证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。
第六条工商行政管理部门在商标管理工作中收到保护驰名商标的申请后，应当对案件是否属于《商标法》第十三条规定的下列情形进行审查：（一）他人在相同或者类似商品上擅自使用与当事人未在中国注册的驰名商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（二）他人在不相同或者不类似的商品上擅自使用与当事人已经在中国注册的驰名商标相同或者近似的商标，容易误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。对认为属于上述情形的案件，市（地、州）工商行政管理部门应当自受理当事人请求之日起十五个工作日内，将全部案件材料报送所在地省（自治区、直辖市）工商行政管理部门，并向当事人出具受理案件通知书；省（自治区、直辖市）工商行政管理部门应当自受理当事人请求之日起十五个工作日内，将全部案件材料报送商标局。当事人所在地省级工商行政管理部门认为所发生的案件属于上述情形的，也可以报送商标局。对认为不属于上述情形的案件，应当依据《商标法》及实施条例的有关规定及时作出处理。第十三条当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。）进行了适当的补充。这些条款基本上是在《商标法》第１３条、第１４条下展开，没有逾越关于商标混淆理论的界限。

不过，２００９年４月最高人民法院出台的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔２００９〕３号）中，除了对驰名商标的认定做出更为严格的统一规定外，在其中的第９条，对“容易导致混淆”和“误导公众”做了如下的解释：
足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于《商标法》第十三条第一款规定的“容易导致混淆”。
足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于《商标法》第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。
这里第１款中对于“容易导致混淆”的解释，与既往的理解并无不同。但是对第２款中“误导公众”的解释，则明显超出了传统的混淆理论的范畴，其措辞中的“减弱商标的显著性”、“贬损商标的市场声誉”，以及“不正当利用商标的市场声誉”的提法，与欧共体商标第一号指令中的第４条（４）款（a）项表述几乎完全一致（不同的是欧盟指令中该条的适用范围是具有声誉（withreputation）的商标，而不是驰名商标。当然，司法实践操作可能使这两者并无区别。）。这似乎表明我国现有司法体系已经明确承认了商标淡化理论。不过，司法体系所以对“误导公众”采用这种解释，似乎只是对司法现状的承认。本书下节的案例分析表明，早在这个司法解释出台前多年，各级法庭已经对“误导公众”做了这样的扩大解释，尽管这与通常的理解相距甚远。
此外，我国《商标法》第５２条第５款、《反不正当竞争法》第５条、《民法通则》中的第４条、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２００１〕２４号）、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２００２〕３２号）中的一些规定多少与驰名商标的保护相关，在实践中也与驰名商标的保护紧密联系在一起。

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