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联想的可能在欧共体商标法实践中的解读（4）

５．Adidas‐SalomonAGv．FitnessworldTradingLtd．案，２００３年
本案中，原告Adidas‐SalomonAG，一个建立在德国的公司，在比荷卢三国注册了图形商标。其商标简单地说是三条平行线，与衣服颜色形成对比。原告将其商标排他许可给了荷兰一家公司AdidasBeneluxBV。被告Fitnessworld，英国的一家公司，在衣服骑缝两边为两道平行线，商标为Perfetto。原告认为被告此举使相关公众在两个商标之间产生联想因而不恰当地利用了原告品牌的声誉。针对本案，荷兰最高法院（HogeRaad）就《指令》中第５条（２）款的适用，向ECJ咨询：
（１）（a）《指令》的第５条（２）款应该解释为也可以适用在相同或者类似的商品上吗？
（b）如果是否定的，那么第５条（１）款中的混淆是否应该扩大到联想就已经足够。
（２）如果对第（１）条（a）款的回答是肯定的，那么：
（a）商标近似的判断是应该基于来源混淆的原则，还是其他的原则？如果是其他原则，依据什么准则？
（b）如果该标志在相关公众看来是作为衣服的装饰，那么此情况对于商标与标志之间的近似性判断，应赋予何等重要性？

ECJ认为第一个问题已经在Davidoff案中给予了肯定的回答，所以直接考虑第二个问题第２条（a）款，即商标的近似性判断问题。ECJ认为，指令第５条（２）款适用的条件，标志与商标之间的近似性，需要两者之间存在着视觉、听觉或者观念上的相似———这与Sabel案与Lloyd案中对于第５条（１）款（b）项的适用前提是一致的。这种相似，导致公众在使用标志与商标之间产生了一种“联想”，也就是说，两者之间形成了联系，即便没有产生混淆。对于“联系”是否存在的判断，和混淆的可能性一样，应考虑各种因素，并指出可以参照Sabel案第２２段，MarcaModeCVv．Adidas案第４段进行衡量。ECJ明确表示，第５条（２）款的适用并不以混淆的可能为前提，这样的一种头脑中的联系的存在就已经足够。
针对第二个问题第２条（b）款，法庭认为如果确实存在这样一种公众头脑中的关联，那么在公众中认为是衣服的装饰本身并不必然导致第５条（２）款不适用。换句话说，相关公众的头脑中产生了被使用的标志与商标之间的“联系”（link）才是最重要的。
有意思的是，ECJ法庭在判决中使用了有别于《指令》中的“联想”（associa‐tion）的另外一个词汇“联系”（link）尽管在笔者看来，这两者没有实质区别。但自本案以后的ECJ相关案例，“联想的可能”（likelihoodofassociation）的考量，多被“头脑中的关联”（mentalassociation），以及“联系的存在”（existenceoflink）替代，却多少有些奇怪。因为法庭似乎用“联系的存在”的标准，取代了“联想的可能性”（likelihoodofassociation）的判断。而对这一转换，竟没有适当的阐述和说明。

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