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商标法中联想的可能的历史来源

从１９６４年开始设立工作小组起草欧共体商标法算起，欧共体《指令》的出台经历了２０多年的历程。其间不乏多次修改建议稿。在最初的条文中，并没有“联想的可能”的表述。不过，最终在１９８８年成文之时，“联想的可能”却被载入《指令》文本。很大程度上，这被认为是比荷卢三国尤其是荷兰代表团在立法中的坚持以及比荷卢三国统一商标法及其判例影响所致。
比荷卢三国的经济贸易一体化进程几乎就是现代欧共体的缩微版和实验版。包括比荷卢统一商标法的制定以及统一的比荷卢法庭的建立都为欧共体的建立积累了宝贵的经验。由于当时的比荷卢三国集中了包括飞利浦在内的上千知名品牌，其商标保护实践相对丰富，因而在当时的欧洲大陆，比荷卢三国的商标法（包括司法判例）被视为是最现代的。当时的比荷卢统一商标法对欧共体商标《指令》产生影响也不足为奇。不过，比荷卢三国统一商标法经历过多次修订，该法首次于１９７１年１月１日在三国正式生效，取代原来三国各自的商标法规。１９８３年１１月１０日统一商标法被修改，１９８７年１月１日生效；为了适应欧共体协调法令，比荷卢联盟于１９９２年再次修改了商标法并于１９９６年１月１日生效。从时间进程上看，１９７１年生效或者１９８３年出台的三国联盟商标法及相关司法判例对欧共体《指令》产生的影响最大。而后，欧共体《指令》反过来又推动了１９９２年出台、１９９６年生效的现行三国联盟商标法。

在１９７１年的三国统一商标法里，并没有“联想的可能”的踪迹。１９７１年的比荷卢联盟商标法里与侵权判定最相关的第１３条的规定，尤其是第１３条（A）（１）法条的措词，和中国现行商标法第５２条第一项几乎没有差别。其间没有“联想的可能”，也没有“混淆的可能”的表述，是其独特之处。相关的文献表明，１９８３年出台的三国统一商标法也没有“联想的可能”的规定。“联想的可能”的最初来源，多被认为是比荷卢法庭判例法，即１９８３年的Union／UnionSoleure案。其要解决的问题是：在比荷卢三国商标法的框架下，在没有“混淆的可能”这一概念的情况时，法庭如何判断商标近似？这恰好也是商标淡化判定中同样需要面临的问题。“当考虑到个案的诸如商标的显著性的特殊情形，在整体观察与对比观察之下，如果标志与商标听起来或者看起来或者观念上达到这样一种相似性，以至于标志与商标间的‘联想’被激发，则标志与商标就是近似的。”而到了１９９２年修订，１９９６年出台的比荷卢商标法第１３条（A）（１）（b）里，则明白无误地将“在商贸活动中将相同或者近似的标识使用在与注册商标相同或者类似的商品上，使公众在使用标志与注册商标之间存在着‘联想的可能’的行为定性为侵权”。尽管１９９６年版的比荷卢商标法是为适应《指令》而修订，但是第１３条（A）（１）（b）的规定不能当然地理解为体现了《指令》的精神，其表明的仅仅是比荷卢三国对于《指令》的理解。
比荷卢三国对于《指令》的这种理解可以一直追溯到《指令》的立法进程。事实上，在指令出台的整个过程中，就侵权判定采用“混淆的可能”还是“联想的可能”的问题，比荷卢三国的立场与欧共体其他国家的立场分歧严重，比荷卢三国倾向于“联想的可能”，即当相同或者类似的商标使用在相同或者类似的商品上时，并不需要在相关公众中产生混淆，而只要产生了联想，商标权人就有权禁止。这显然比“混淆的可能”的判断标准要宽泛。在欧共体其他国家看来，这种过度的保护显然与自由贸易的目标背离，因此极力反对。最终形成的《指令》第４条、第５条代表了这两种观点的折中，但其措词令人困惑。因为一般而言，只有大的概念包括小的概念。如果认为“联想的可能”比“混淆的可能”更为宽广，那么如何理解“混淆的可能”能够包括“联想的可能”？比荷卢三国认为，这一表述宣布了“联想的可能”的判断标准的胜利。或许是因为这一原因，１９９６年的比荷卢三国商标法里的措辞直接使用了“联想的可能”的表述，而没有提及“混淆的可能”。
然而，这种胜利宣言为时过早，立法上措词的妥协说明不了任何问题，因为《指令》的条文解释最终取决于欧共体法庭（ECJ）。不幸的是，直到比荷卢三国商标法生效之后的１９９７年，ECJ才有机会在Pumav．Sabel（C‐２５１／９５）案中对于“联想的可能”的理解做出正面回应。使比荷卢三国沮丧的是，AGJacobs在其意见书中断然否认《指令》立法进程中的谈判备忘录可以作为解释《指令》的依据。随后一系列的欧共体法庭案例表明，比荷卢三国认为在《指令》中“联想的可能”取代“混淆的可能”的理解遭到完全的否决。在此之后，比荷卢三国商标法中“联想的可能”的条款１３（A）（１）（b），在２００４年的比荷卢三国知识产权法（商标与外观设计）修订的过程中，也被完全取缔。其修正后的相关条款的表述，与欧共体《指令》保持了高度的一致。

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