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美国淡化保护的现状（3）

一些相关案例也表明法庭并没有做好适用TDRA的准备。在２００７年３月的PetSilk案中，法庭显然意识到应该适用TDRA。但在判定商标是否是驰名的问题上，该案首先分析讨论了原告的商标的显著性，认为其至少是一个暗示性的商标，其次指出原告的注册商标“PetSilk”在宠物市场具有知名度。本来，按照TDRA的条文，法庭接下来应该对该商标是否具有全国的认可度进行讨论，但是该案裁判笔锋一转，称“第五巡回法庭已经指出，某个市场的驰名就已经足够”。这实际上是用FTDA之下还存有疑义的“利基市场”驰名标准代替了TDRA确立的“全国认可”标准。
Beebe教授还发现，淡化之判定通常依附于商标侵权，因而似乎是多余的。在８５个案例中，有６４个案例同时讨论了侵权和淡化问题，其中５７个案例在这两个问题上的结论一致。另外７个案例中，有１个案例非常奇怪地认定了侵权，但没有认定淡化；而其他６个案例以各种理由，或者是商标不够驰名，或者是事实不清不能进行简易审判，而否决了淡化的诉求。重要的结论是：在这６４个既讨论侵权又讨论淡化的案件中，没有一起是判决淡化成立而侵权不成立的。而且，在同时发现侵权又发生淡化的１４起案件中，没有一起基于商标淡化而在商标侵权救济之外给予了商标权人额外的保护。

在仅仅讨论商标侵权或者商标淡化的案例中，大多数是分析商标侵权。当然，也存在一些独特的案例，仅仅对淡化问题进行了探讨。Beebe教授发现这类案件只有两例。其中一例是Nikepal案。在该案中，原告是大名鼎鼎的Nike公司，其产品主要是运动类服装，包括鞋、帽等。被告是一实验设备销售者，其所以将产品命名为Nikepal，据被告称，是因为那天他决定随机翻一本字典而把翻到的该页的第一个单词作为产品名称的前半部分，而后加上自己的名字“Pal”。该案在TTAB的裁决是被告没有构成淡化的可能性，原告于是提起诉讼。在法庭审理过程中，原告请了一位市场调查专家进行问卷设计和调查。依据该专家的统计，大约有８７％的消费者，在面对被告的Nikepal品牌的时候，联想到了著名的Nike商标。由于该调查问卷的权威性以及原告的商标的驰名程度不可置疑，该案最终判定被告的使用将对原告的驰名商标造成淡化，法院同时也否决了TTAB的裁定。Beebe教授认为，这大概是这些统计案例中唯一的以淡化分析为主导并决定案件结果的案例。
不过，２００９年１０月份美国密歇根州东区的地方法庭所做的针对运输卡车的商业外观的一个判决，在原告同时提出商标侵权与商标淡化的情形下，罕见地认定只存在商标淡化，而没有商标侵权。只不过这已经是TDRA实施后的第三个年头，距离Beebe当时的案例统计分析也过去了一年。在该案中，原告是美国巧克力及甜点的著名生产商Hershey公司，其产品销往全球。被告则是密歇根州的最大的家具销售商，在该州设立了３０多个分店，运输车也多达２０多辆。被告于２００８年１０月在网站上发起一次广告活动，将１０种不同风格的车身装饰画张贴在网上，由网民进行投票表决，中奖者还可获得５０美元的油票。被告还表示人气最多的装饰图将被用来装饰所有运输车的车身。
最终赢得网民最受欢迎的装饰图是一个从红色或者枣红色的包装纸中出现的褐色的沙发———让人联想到的是一种糖块或者巧克力块，它的包装坏了而令人垂涎的美食暴露出来。包装纸上布满了“ARTVAN”。原告因此提起商标与商业外观的诉讼，称被告的车身装饰图与他们的巧克力产品的商标与商业外观类似。所不同的是他们的包装纸是褐色为主，而且包装纸上写着“Hershey摧s”。原告希望法庭颁布诉前禁令。法庭在考虑了混淆的可能性的几个考虑因素之后，认为由于巧克力产品与家具产品相差非常遥远，尽管巧克力产品可能在不同的渠道和场所进行销售，但是不至于与被告的产品混淆。至于原告的商标及商业外观可能受到淡化的诉求，法庭认为只要证实了原告的商标与被告的广告之间存在着“事实上的联系”，那么淡化是可能成立的，尽管这一证明责任仍需要原告来承担。法庭因此支持了诉前禁令。

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