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关于商标商业外观的淡化保护（1）

在美国，商业外观（tradedress）的保护主要基于普通法的渊源。商业外观的保护是司法的创造，而不是成文法的贡献。与“商标”、“服务商标”不同，商业外观以及产品形状在Lanham法案中都没有定义。但在普通法发展过程中，商品的包装，后来也包括商品形状和商品外观设计，只要具备了显著性，都逐渐被认为可以等同于普通的商标一样进行保护。
然而，与普通商标不同，美国司法实践中对于商业外观的保护中所谓“第二含义”的理解，曾经有过反复。至少在１９９２年之前，美国在司法实践中普遍认为，商业外观保护的前提是该商业外观具有第二含义，而且多需证明。但美国最高法院在１９９２年的TwoPesos案中指出，具有固有显著性的商业外观无需证明其第二含义而当然应该受到商标法的保护。在该案中，陪审团认为涉案的带有墨西哥风格的餐馆的形象与装饰具有固有显著性，因而其第二含义无需再证明。这似乎表明商业外观与普通商标相比没有什么特别的不同，有些具有固有显著性，有些则没有。但是，在２０００年的沃尔玛案中，最高法院指出，有关产品设计的商业外观不可能具有固有显著性，因而必须证明其具有第二含义。最高法院还指出，沃尔玛案与TwoPesos案不同，因为TwoPesos案中的关于餐馆形象与装饰是类似于产品包装或者没有定义的第三类的商业外观。而产品设计以及产品形状的商业外观不同，其初始功能不可能是指示来源。在产品设计或者产品形状同时也申请了专利保护的情况下，这一类的商业外观能否受到商标淡化的保护就更令人疑惑。

例如，在１９９３年纽约州的Escada案中，原告设计、生产销售女士服装及相关产品，包括在“Escada”和“EscadaMargarethaLey”商标下的女士香水。香水中央是一个玻璃水晶材料的，心形的小瓶，原告的Escada设计得到了商标注册许可。
被告设计、批发、销售女士服装以及卫浴产品，包括与原告直接竞争的香水产品。被告引进了一个“Rapture”的生产线，出售各种心形的玻璃瓶。原告认为被告的玻璃瓶设计抄袭原告的设计，容易导致消费者混淆，也淡化了原告的商标，于是起诉。该案独特之处在于原告与被告的设计都申请了外观设计专利保护，至少原告的一个申请和被告的三个申请已经被美国专利商标局受理。
原告的诉求是基于纽约州的商标淡化条款。法庭认为，在纽约州法下，颁发禁令的前提是：在先商标或者具有显著性或者具有第二含义（就是具有固有显著性或者具有获得显著性）；有淡化的可能性；被告具有不当获利的恶意。
法庭注意到，纽约州的法庭对于类似的产品外观可否适用淡化条款颇有争议。在先案例有一些认为该条中没有包括对于商业外观的保护，而有个别案例认为至少保护了包装装潢。此外，法庭也注意到，一些案例认为淡化条款不能适用在直接竞争的产品上，就和本案一样。
被告认为由于瓶子外观受到专利法的保护，联邦专利法应排除州淡化法的适用。法庭援引最高法院在BonitoBoats案中的裁判：“当州知识产权规定与国会在专利法里划定的平衡冲突时，州法必须让位”。可能受到专利保护的外观，州法为防止消费者混淆的保护采取的一些立法，法庭并不禁止。但是纽约州的淡化法如果适用到可能受专利保护的外观设计上，可能就超越了BonitoBoats案允许的界限。原告在此寻求的是防止外观被抄袭，在专利法之外，这样的一种淡化条款的适用并不受特别的限制，而且在适用的过程中，并不受保护期限的时限限制。但是当该外观具有专利的可能时，淡化保护必须让位于统一的专利法中的国家利益。

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