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美国淡化保护的现状（4）

Beebe教授对于美国的淡化案件的统计和关注是持续的。在TDRA通过之后的第二年，他仍然进行了相关案例的分析与探讨，但他的整体观点基本上没有变化。在Beebe教授看来，司法实践中所以把淡化看成是多余的，很大程度上是因为：
首先，混淆理论随着时间的推移适用范围在逐步扩大，从而使得商标权人的保护范围已经有所扩大。与Schechter所处的时代不同，现在的法官通过赞助混淆、认证混淆等多种手段，已经成功地将保护扩展到不相关的商品或者服务商。
其次，尽管TDRA将淡化的救济转变成淡化的可能性标准，从而使受案范围得到扩大，但是对于当事人来说，更重要的是损害赔偿救济，而不是禁令。而FTDA与TDRA对损害赔偿的前提条件的规定没有本质变化，都要求证明侵权人的恶意，这使得即便在标准得以变化之后，要获得损害赔偿的救济仍然非常困难。
最后，商标淡化的主流支撑理论是搜索成本理论。这种理论认为制止淡化的一个很重要的原因是商标淡化导致消费者在进行购物的过程中不得不同时考虑商标所可能代表的不同商品，从而使其搜索的过程减慢。不过，如果消费者发生了混淆，也同样会导致消费者的搜索成本增加，这使得商标淡化的支撑理论似乎不能与混淆理论完全分离。第二巡回法庭在一些判决中甚至认为：商标混淆的可能性的证据同时也是商标的淡化的可能性的证据。
以上三个方面的原因，可能使得在TDRA通过之后的相当长的一段时间里，商标淡化保护只能处于依附于商标混淆侵权保护的地位。

当然，Beebe教授还认为，淡化一词应该从法律条文中删去，这个词汇太不精确，取而代之的应该是弱化和丑化。
对于Beebe的“淡化多余”的论调，一些学者认为实际上无需那么悲观。法庭不过是出于担心被上级法院推翻的考虑，而尽可能不去踩“没有商标侵权，但存在商标淡化”这个雷区。“作为一个联邦的地方法庭，它通常要考虑的就是两件事：第一，得出他们所认为的正确的结果；第二，不被上级法庭推翻。地方法庭如果没有发现商标混淆的可能性但是发现了商标淡化的可能性———就和Mosley案一样，等于是在对上诉法庭说，‘仔细审审这个案子’。如果地方法庭只发现商标混淆的可能性，或者是发现了商标混淆的可能性与商标侵权的可能性同时存在，就避免了推翻的可能性。因此，商标淡化是否被支持的案例数据可能不能显示出政治上的考虑。”
TDRA的实施对于商标审查的行政程序似乎也产生了相当的影响。１９９９年的TAA通过之后，接下来的一年里以商标淡化为由进行了商标异议或者撤销的案件只有５件。２００１年和２００２年这一数字改写成２８件和４２件，２００３年，这一数字下降到３３件，而２００４年上升到５５件。之后再度下降，分别是２００５年的３１件和２００６年的３４件。在２００６年TDRA通过之后，２００７年以淡化为由的异议和撤销案件上升到历史新高５７件。而在２００８年，这一数字上升到７１件。这表明淡化的可能性标准在一定程度上使得异议人的举证责任降低，从而相对更容易地提起商标异议或者撤销程序。
但是，数字的激增并不意味着TTAB以淡化为由否决注册的可能性增大，因为在很多这样的异议程序中，TTAB仍然是考虑混淆的可能性问题在先，而淡化的可能性问题在后。如果被异议商标可能与在先商标发生混淆，那么TTAB一般就不再进行淡化的审理，如果不存在混淆，通常在先商标的知名度不够又将很快导致异议被驳回。总之，大多数时候商标淡化会作为一个商标撤销的理由，但是如果使用商标混淆的可能性的判定已经能得出有利于异议人的裁定的话，TTAB基本上就不会再去探讨这一问题。

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