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商标淡化的可能性的判定（3）

同样是第二巡回法庭，在１９９９年的Nabisco案中就这一问题的思考又深入了一步。
该案中，在判定淡化的可能性时，法庭考虑的因素多达１０个，分别是：
（１）商标的显著性。法庭认为该案中原告饼干的形状具有显著性，虽然饼干的形状很多，但金鱼形状的只有PF一家。虽然不是显著性最强的，但足以得到淡化的保护。
（２）商标的相似性。法庭认为两造之间的商标必须相同或者足够的相似，以至于会在两个商标之间产生联想，这样才可能产生淡化损害。尽管案中的两个商标并不完全相同，但两者在颜色、形状、大小、味道上都非常相似，足以使后者对前者的显著性产生损害。Nabisco抗辩认为其饼干的包装袋与PF的完全不同，消费者根本不会在两者之间产生联想。但法庭认为这种说法不足采信：尽管包装完全不同，但是消费者有可能是在宾馆、酒吧或者是在朋友家里的餐桌上，而不是在包装盒子里，看见金鱼饼干。如同事后混淆已经获得承认一样，法庭认为淡化也存在事后淡化的类型。
（３）商品的类似性以及潜在市场的可能。Nabisco认为淡化只存在于不相同也不类似的商品之间，至于相同或者类似的商品，则不应该适用淡化条款，而应该用传统的商标侵权判定。法庭认为这个说法不可采。没有任何理由相信淡化不能在竞争性产品之间发生。相反，法庭认为产品之间应该存在一定的相关性，否则如果太遥远则不可能产生淡化。法庭举例说如果鱼形饼干的标志用在汽车或者报纸或者运动衣上，则淡化很难说会发生。当后来者将商标使用在不同的商品类别上时，通常法庭要考虑的是在先使用者是否有进入后使用者的市场的可能性。这一因素是认识到应该保护在先者扩大并且进入到相关市场的利益。

（４）在先商标的显著性，在后商标的相似性以及产品的相关程度的互补关系。法庭认为三者之间一个因素弱一些，另外一个强一些仍然可能产生淡化，也就是说，三者虽然相对独立，但是三者之间是可以互补的。而本案中尽管商标的显著性一般，但是在后商标的相似性以及用在完全相同的产品上，使得法庭相信PF的商标很有可能受到淡化。
（５）共同的消费者群体。如果没有共同的消费者群体，则不可能发生在先商标的显著性被在后商标淡化的问题。本案中由于两者都用在饼干上，且饼干的销售对象都是儿童，因此法庭认为在本案中的事实显然对PF有利。
（６）消费者的熟悉程度。LEXIS案中，法庭将消费者的熟悉程度作为考虑商标侵权与商标淡化的一个参考因素。如果消费者对于相关市场非常熟悉，则对于商标的非常细微的差别也非常清楚，而如果不熟悉，则极有可能会混淆、误认或者错误地联想。Nabisco认为由于消费者是儿童，他们熟悉这两者的区别，不大可能发生混淆，更不会造成对PF的商标显著性的损害。法庭认为以下两点决定了即使Nabisco的说法是正确的，也没有任何意义：第一，就算儿童不会混淆和误认，购买者是成人而不是小孩，小孩可能不会混淆和误认，但成人会产生误认。就算小孩的头脑中不会产生联想，但成人会产生两者之间的联想，这样就构成对于在先商标的淡化损害。第二，孩子不过占据饼干市场的消费者群体的一半，还有一半是成人，一旦去掉包装，Nabisco的金鱼形状的饼干极有可能对于PF的商标显著性造成伤害。
（７）实际混淆。消费者对于在先商标与在后商标的实际混淆也是一个参考因素。尽管实际混淆与混淆的可能性和淡化与否的判定无关，但不能得出结论认为实际混淆不能对淡化起证明作用。混淆减弱显著性，当消费者把在后商标混淆为在先商标的时候，弱化就发生了。

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