反混淆的法律适用-巨人网络通讯

在传统的商标侵权行为中，商品或服务的类似性是其构成要件之一。按照２００１年《商标法》第十三条一款的规定，以混淆的可能性为标准的驰名商标侵权行为有一个充分必要条件，就是所涉商品或服务类似。２００１年《商标法》第五十二条一项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权行为。法律明确规定商品或服务类似是商标侵权的构成要件之一，商品或服务不类似就不存在混淆的可能性，也就不构成商标侵权。因此，维护驰名商标的基本功课，就是证明商品或服务的类似性，进而证明“混淆的可能性”。
一般来讲，类似商品是指功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系，容易造成混淆的商品。
对类似的认定，有时是一个较为困难的问题。认定类似时，要对两种商品的功能、用途、生产部门、销售渠道及方式、消费对象、广告方式等因素进行综合分析和比较，如果所有因素或者大多数因素相同，自然不难得出类似的结论；但是，如果只有部分因素相同，或者大部分因素不相同，则需要依据“相关公众”的“一般认为”来判断，那么类似认定的客观性就会受到影响。

在我国，对“类似”和“混淆可能性”的认定，主要是通过技术比较分析来实现的。然而，单纯的技术比较容易出现误差，判断的依据、结论往往同市场效果有一定差异，容易出现同一技术分析比较，可能得出不同结论的局面，单纯运用技术分析手段，可能会出现举证不力、维权不能的窘境。
按照国际通行的做法，对类似性的调查与举证，是采取问卷调查的方式了解市场效果，对“相关公众”的“一般认为”进行实证，问卷调查反映的市场效果作为一种新型的证据形式，在世界各国均得到认可和采用。因此，一个成功的问卷调查可以成为商标实际混淆的有力证据，可以视为商标侵权的直接证据，对混淆可能性具有直接的证明力，一旦被法院采信，就可以对驰名商标侵权案件中“混淆可能性”这个最为重要的法律要件直接进行认定。
证明商品或服务的类似性和“混淆的可能性”，最好的办法是，将问卷调查的市场效果与技术分析结论两者结合，相互印证，相互支撑，形成一致的证据锁链。当然，相互矛盾、相互排斥，证据自身的不一致自然不能证明。

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