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驰名商标反淡化保护（上）

根据传统商标反淡化理论，淡化是对驰名商标的显著性特质造成污化或者商誉造成毁损。ＴＲＩＰＳ协议正式从国际法文件层面上确立驰名商标反淡化保护制度。伴随我国加入世界贸易组织，我国修改商标法就驰名商标给予跨类保护，但并没有制定明确的反淡化法律。我国现行商标法没有引入淡化理论，也没有对淡化进行定义，我国传统的商标法律制度对驰名商标的保护是建立在混淆理论之上的，我国《商标法》自１９８２年立法到２００１年第二次修订均依据混淆理论做出相关规定。２００１年《商标法》第十三条第二款似乎采纳淡化理论，但立法的结果却有些不甚明了。“我国商标法第十三条第二款规定了驰名商标的注册商标的跨类保护，虽然对于此类商标权的保护范围有重大突破，但仍然以‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的’为要件，因而仍然未能彻底地摆脱商标权的相对性。换言之，我国对于驰名的注册商标采取的不是纯粹的反淡化保护，仍具有较强的相对性。”
２００１年《商标法》第十三条第二款：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”２００９年５月１日实施的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条第二款规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”上述司法解释中出现了“减弱”“贬损”等描述驰名商标淡化特征的词汇，表明我国的司法界和理论界已经参考、接受、移植淡化理论，在《商标法》第三次修改中，有希望接纳和引入淡化理论，以取代混淆理论。

２００１年《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
显然，《解释》在２００１年《商标法》第十三条第二款的框架之内扩充了商标淡化的传统理论和基本类型，以区别混淆型理论，标志着我国对驰名商标采用反淡化理论进行保护，表明我国对驰名商标的保护已经进入到一个新的历史阶段。
１.《解释》赋予已经注册的驰名商标反淡化保护，使驰名商标享有比混淆型责任更为宽泛的保护范围
《解释》强调了受到反淡化保护的应当是注册的驰名商标，同时该商标需要具有显著性才能够满足淡化的保护要求条件；《解释》对如何认定驰名商标也做了规定，第四条规定人民法院认定商标是否驰名，应当以证明其驰名的事实为依据，综合考虑《商标法》第十四条规定的各项因素，但是根据案件具体情况无需考虑该条规定全部因素足以认定驰名商标的情形除外。《解释》第五条规定了当事人举证责任及内容；第十条规定原告请求反淡化保护法院综合裁判。
《解释》实际上提供了驰名商标之反淡化保护的法律依据，就实践中解决不相类似商品上使用与原告驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称的权利冲突提供了一条法律途径。

２.只要证明有淡化的可能性而非存在实际淡化就能够满足反淡化保护
驰名商标反淡化保护不以造成实际损害为要件，只要存在造成淡化的可能性就可以认定侵权成立。《解释》第九条第二款规定足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性，贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”。其中，“足以使相关公众认为”的措辞显然是从消费者的角度做出的推定，而不需要证明淡化而造成实际损害结果。另外，由于商标淡化的危害不像直接的商标假冒等一般商标侵权行为那么明显和现实，尤其是不以实际造成损害为要件，所以一般消费者的经济行为发生变化不是必要的证据，对在先商标商品购买意愿的减弱应当属于经济行为变化，但也不是必要的证据。同时，在现实生活中，对于消费者因淡化而改变购买意愿的取证也非常困难，不便于驰名商标所有人保护其商标权益。

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