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如何行使商标在先使用权

《如何界定是未注册知名商标还是抢注》中的条件，在先使用人有权继续使用该商标，而不构成对注册商标权的侵害，但是该使用权的范围、使用方式等必须受到限制，唯此才能平衡在先使用人和商标注册人之间的利益，稳定公平竞争关系和保护消费者利益。现分述之。
１.在先使用权的范围在先使用权的范围就商标而言，在先使用人不得改变原商标图样使之更近似于注册商标。如果在先使用人改变原商标图样使之更加有别于注册商标，应当允许并鼓励此种改变。国家工商行政管理总局《关于服务商标继续使用问题的通知》第三条规定，使用人“不得改变该服务商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以同他人注册的服务商标相区别为目的而进行的改变除外”。例如，在先使用人使用的商标为印刷体的“长城”，注册商标由手写体“长城”两字和“长城图形”组合而成，如果在先使用人将其商标“长城”字体做接近于注册商标字体的改变，或者加上“长城图形”，就属于不正当使用，应当予以禁止。

２.在先使用权的行使方式中国台湾地区《商标法》第二十三条第二款规定，“商标专用权人并得要求其附加适当之区别标示”。《日本商标法》第三十二条第二款也有类似的规定，日本学者将商标注册人的此项权利称为“附以防止混淆的标志的请求权”，而且根据《日本商标法》第三十二条的规定，此项请求权的主体还包括注册商标的独占许可使用人。《美国商标法》也规定专利商标局长在准予并存注册的同时规定各商标所有人使用其注册商标的方式、地点或者有关商品的条件和限制。中国国家工商行政管理总局《关于服务商标继续使用问题的通知》第六条第三款规定：“继续使用与注册人的使用发生实际混淆，造成消费者误认的，继续使用人应当在使用服务商标时，增加地理名称标志，以便于与注册人使用的服务商标相区别。”笔者认为，为了保护消费者利益，防止消费者发生商品或者服务来源的混淆，商标注册人有权要求在先使用人在使用其商标时，加上适当的标示以有别于注册商标。如果不能加上适当标示，在先使用人继续使用其商标将导致两个商标的混淆和混同，使消费者无法识别。
我国２０１３年修改的《商标法》第五十九条第三款：商标注册人“可以要求其附加适当区别标识”的规定，与世界各国的规定一致，在先权利保护的制度与世界接轨，形成在先权利与在后权利的平衡。

３.在先使用权的移转
商标在先使用权制度是对在先使用商标和注册商标既存状态的一种维护，如果允许在先使用权人授权或者单独转让其使用权则会破坏此种既存状态，也会改变先使用权人和商标注册人之间的竞争关系，不适当地影响注册商标专用权的行使。例如，在先使用权的许可可能会影响注册商标专用权的许可。因此，国家工商行政管理总局《关于服务商标继续使用问题的通知》第三条规定使用人“不得将服务商标转让或者许可他人使用”，即原则上在先使用人不得将其商标转让或者许可他人使用。
４.关于商标在先使用权的地域限制
国家工商行政管理总局《关于服务商标继续使用问题的通知》第三条规定使用人“不得扩大该服务商标的使用地域”。在商标法修订过程中，也曾设有商标在先使用权条款并规定有地域限制。然而，商标在先使用权作为侵害商标权的抗辩事由，其功能主要在于对抗商标注册人的侵权请求。在先使用人继续使用其商标以加上适当标示为条件，从而与注册商标形成区分，避免消费者的混淆。只要满足这一区分要求，就不会损害商标注册人的利益。因此，不宜限定在先使用人继续使用其商标的地域范围。
我国２０１３年修改的《商标法》第五十九条第三款：“该使用人在原使用范围内继续使用该商标”的规定，能否理解为商标在先使用权仍然存在地域限制，即“原使用范围”除了商品和服务外，是否包括地域？总体上而言，“原使用范围”是个时空概念，应当包括地域，所以，在先权利人在其商标上加以适当标示，地域也不超乎其原有范围，这才是立法的本意。

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