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反抢注法律制度（上）

（一）法律规定
２００１年《商标法》第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，是对有一定影响的商标先用权的保护，是对申请在先原则的补充，是对恶意抢注予以禁止的法律规定。
２０１３年的《商标法》将原第三十一条改为第三十二条，即“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”法条内容未作变动，而条文顺序做出调整。
（二）在先商标“已经使用并有一定影响”的判断
在先商标“已经使用并有一定影响”是为在先商标提高法律保护的一个最基本前提。但作为一个法律规范，需要做细化性的梳理和价值补充，才能正确理解和适用。
１.“已经使用”“已经使用”的地域范围限于在中国大陆地区。众所周知，商标权利具有地域性，即一个国家或地区依照其本国的商标法或本地区的商标条约所授予的商标权，仅在该国和地区有效，对他国或该地区以外的国家没有约束力。因此，《商标法》规定“已经使用”也应具有地域性，应当是在我国地域内使用，而不包括我国境外。按照我国《商标法》，“已经使用”的地域范围应该与商标权地域范围相一致。

“已经使用”的方式仅限于“主动使用”。《商标法》对“已经使用并有一定影响的商标”提供法律保护的法理基础是因为企业经过实际使用，使该商标已具有识别商品或服务的实际意义并能体现企业的良好商业信誉和价值。这就要求“已经使用”的方式是具体的，具有商业意义的。根据《商标法实施条例》第三十七条规定：使用注册商标，可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明“注册商标”或者注册标记。“使用”包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。即在商标抢注发生之前已在中国生产、销售或提供使用在先商标的商品或服务，或者虽然没有在中国生产、销售、或提供使用在先商标的商品或服务，但已为在先商标或使用在先商标的商品或服务进行了广告宣传。以上的使用行为都属于企业商业性的“主动使用”在先商标的情况。
“已经使用”的方式不包括商标的“被动使用”，即在先商标由于媒体宣传报道或是相关公众的使用。笔者认为：在先商标“被动使用”不能认为是商标权人能产生商标法效果意义上的“使用”。“被动使用”所产生的影响，在先商标权人并没有对此有过实际付出，所以，即便“被动使用”所产生的利益也不应该归属于其所有。

２.“有一定影响”
“有一定影响”需要与该在先商标权人“已经使用”行为存在因果关系。
“有一定影响”，是指在先商标权在相关地域、相关行业内具有一定的知名度，应为相关公众所知悉并享有一定声誉，这是对该在先商标依２００１年《商标法》第三十条进行保护所要求达到的程度。如果在先商标未在我国使用或者虽然已使用但不足以证明具有一定影响，都难以适用该条予以保护。从立法意图出发，在先商标只有在一定的地域范围和一定的人群范围中具有一定影响力，才具备了法律上保护的价值。
“有一定影响”的判断本身带有一定的主观性，需要根据实际情况，如商标使用的持续时间的长短、商标宣传与广告的影响所及地理范围等因素衡量。法律上要求在先商标所具有的“一定影响”必须与在先商标权人“已经使用”的行为存在因果关系。因为法律规定的“一定影响”不是与生俱来的，而是通过在先商标权人付出了金钱、时间与心血积累的，基于对在先商标权人这种付出的尊重，法律给予了“一定影响”的在先商标以必要的保护。如果在先商标虽具有了“一定影响”，但该影响非产生于在先商标权人的商业性的“主动使用”，与在先商标权人的活动无关，是第三人的行为或其他原因造成的，即使这种影响再大，在现行法律体制下，仍不可以根据２００１年《商标法》第三十一条的规定撤销国内已注册的商标。

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