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突出商标的新颖性

突出商标的新颖性
所谓“新颖性”，即指商标名称或者图形不得与同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者相近。
１.禁止商标的近似性２０１３年的《商标法》第五十七条明确规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属侵犯注册商标专用权的行为。
在相同商品上或者在类似商品上使用与他人注册商标相近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯他人商标专用权。依照法律禁止性规定，商标的设计，不得与他人已经注册的商标相近似，否则将对他人已注册商标构成侵权。
例如，“农大蜂场”商标注册申请被驳回。农大蜂场（福建）有限责任公司是一家从事蜂产品研发、生产及销售的企业，２００６年３月，该公司负责人肖烈以自然人身份在蜂蜜、食用蜂胶等商品上申请注册“农大蜂场”商标，之后被福建农林大学提出异议，称“农大”为该校校名简称，农大蜂场公司系恶意抢注其具有较高知名度的校名简称。经国家工商行政管理总局商标评审委员会异议复审裁定，“农大蜂场”商标未被核准注册。不过，阻止“农大蜂场”商标核准注册的并非福建农林大学的“农大”简称，而是因为案外人在先注册一个“农大神蜂”商标。据悉，商标评审委员会在异议复审裁定中称，“农大神蜂”商标于２００５年１０月７日被核准在蜂蜜等商品上注册，与“农大蜂场”商标申请使用的商品构成相同或类似，而且两商标构成要素上存在近似之处，据此裁定“农大蜂场”商标不予核准注册。
又如“非诚勿扰”商标侵权之争。２０１３年５月２３日上午，温州永嘉青年金阿欢诉《非诚勿扰》栏目商标侵权民事诉讼案在江苏省南京市玄武区人民法院开庭审理。原告称其于２０１０年９月７日申请获得“非诚勿扰”商标注册，核定项目为第４５类的交友服务、婚姻介绍所等。被告江苏省广播电视总台《非诚勿扰》婚恋交友节目虽是电视节目的形式，但从事的是同类服务，其突出使用了“非诚勿扰”文字进行节目宣传，侵犯了原告“非诚勿扰”商标专用权。被告江苏省广播电视总台则认为：原告所注册的商标属于第４５类中特定一项，而《非诚勿扰》栏目由华谊兄弟传媒股份有限公司授权许可使用的“非诚勿扰”商标，属于第４１类中的一项，两者属于不同类别。另外，从商标的外形分析，被告所使用的商标与原告注册的“非诚勿扰”四个字在颜色、字体、结构、大小等方面有差别，并且被告的商标字体旁边有一个人像图，两者差异很大，所以，被告不构成侵权。不论法院做出什么样的判决，输赢的其中一方存在商标设计时，没有尽到设计商标应当注意防止与在先权冲突和避免与其他商标相似的义务，从而导致纷争和诉讼。

商标近似，按照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》）第九条规定，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
例如，上市公司云南红河光明股份有限公司（以下简称“云南红河”）使用“红河红”商标，山东泰和世纪投资有限公司（以下简称“泰和世纪公司”）和济南红河饮料制剂经营部（以下简称“红河饮料经营部”）认为对其“红河”商标构成近似性侵权，将云南红河诉至法院，要求停止侵权、赔偿损失。２００５的９月１２日，广东省佛山市中级人民法院一审判决：云南红河因使用“红河红”商标构成对“红河”商标的侵权，赔偿原告山东泰和世纪公司和济南红河饮料经营部１０００万元。２００７年１０月，广东省高级人民法院驳回了云南红河的上诉，并前往云南红河先期执行了２００万元。
一年后，云南红河经重组更名为云南城投置业股份有限公司（以下简称“云南城投”），经其多方努力，最高法院于２００８年１１月１１日在北京公开开庭再审此案，并于２００９年４月８日做出终审判决：撤销广东省高院及佛山中院的判决，认定“红河红”商标和“红河”商标不构成近似，云南红河使用“红河红”商标不构成对“红河”商标的侵权，云南城投仅需就使用“红河”商标赔偿山东泰和世纪公司和济南红河饮料经营部２万元。至此，这场打了５年的商标侵权官司终于尘埃落定。天壤之别的巨大反差恐怕连云南城投也直呼意外。该案件焦点之一是“红河红”与“红河”是否近似，云南红河是否就其主要使用的“红河红”商标构成侵犯已经注册的“红河”商标专用权。
２００１年的《商标法》第五十二条规定（２０１３年的《商标法》为第五十七条），在相同商品上使用与他人注册商标相近似的商标者，构成侵犯他人商标专用权。这一规定未能明确何谓商标近似。最高法院司解释对如何判断商标近似做了规定。根据解释，商标近似，是指被指控侵权的商标与商标权人持有的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源于商标权持有人注册商标的商品有特定联系。同时，商标相同、近似的判断的标准和方法为：以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。这是我国商标法上关于商标近似及其认定的唯一规定。

最高法院在此案中考虑了以下因素：一是“红河”文字商标的内在显著性和实际使用情况。“红河”因是县级以上区划名称和知名度高的河流，也未实际使用获得较强显著性，因而总体显著性不高，消费者也不会将“红河红”啤酒与“红河”商标权利人相联系。二是“红河红”商标的实际使用情况，“红河红”商标经过当事人较大规模持续使用，具有了一定市场知名度，已与“红河”商标产生整体性区别。以一般消费者的注意力标准判断，容易识别“红河红”啤酒来源，不足以产生混淆或者误认。三是“红河红”的使用者主观上不具有混淆的不正当意图。据此，最高法院最终认定“红河”与“红河红”不构成近似商标。
上述案例提供了一个可资借鉴的经验，在商标设计中，“与注册商标近似”是一条禁忌，不得有任何疏忽。“在驰名商标和非驰名商标中，对商标的知名度也有不同的等级和程度，一些违法行为因为自己的私利往往设计与他人知名度高的商标，甚至是驰名商标近似的商标，此种行为会造成淡化他人驰名商标损害他人合法权益的后果。所以，对显著性强、知名度高的商标，容易被当成目标受到不法侵害，应当提供更加充分的保护。”
２.避免与在先权利冲突
相对于商标权而言，在先权系指权利人先于他人商标申请注册之前依法享有的民事权利。商标在先权，即在商标注册申请通过核准，取得商标专用权之前，他人就该商标或该商标的相关客体，依法已经产生的各项法定权利的总称。依法先于商标权所产生的民事权利，被称为在先权，于后的商标权，称为在后权。商标的在先权主要包括专利权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权、知名未注册商标权等等。
我国１９８２年的《商标法》和１９９３年修正的《商标法》对在先权制度未做规定，１９９３年修订的《商标法实施细则》第二十五条第一款第（四）项只使用了“在先权利”这一术语，对在先权的概念、范围未做界定。随着我国商标法律体系的不断完善，人民法院和工商行政管理部门的执法水平不断提高，公民、法人和其他组织的商标法律意识、权利意识不断增强，法制观念大大提高，人们已非常重视运用法律武器保护自己的商标权和其他权利。近年来，我国发生了一些与商标权和在先权有关的纠纷案件，如江苏少年儿童出版社诉上海少年儿童出版社商标侵权纠纷案，山东景阳冈酒厂诉山东景芝酒厂商标侵权纠纷案，裴立、刘蔷申请撤销景阳冈酒厂注册商标案，裴立、刘蔷诉山东景阳冈酒厂著作权侵权纠纷案，冯维音等８原告诉江苏三毛集团公司著作权侵权纠纷案，海南椰风食品工业有限公司诉海口市南山实业有限公司商标侵权纠纷案等。上述案件发生之后，在先权问题引起了我国学者的重视，许多学者就商标权和在先权的保护问题提出了自己的观点。
为了适应完善商标保护制度和加入世界贸易组织的需要，我国于２００１年１０月２７日对《商标法》进行了第二次修正，其中引入了在先权制度。２００１年的《商标法》第九条第一款规定了申请注册的商标“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。第三十一条规定了“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并且有一定影响的商标”。
商标法明确在先权制度之后，即为解决商标权与其他权利的冲突确定了“先取得者优先”的原则。我国法律规定商标持有人对其注册商标享有商标权，受法律保护。但法律并不能直接赋予注册商标经济价值，商标权的价值要靠商标持有人的悉心经营和商品或服务本身的质量来创造。因此，当商标权人在注册商标时，借用他人已具有市场价值的权利，将与权利载体相同或相近似的形式注册成商标，使其商标攀附于他人权利而具有市场优势，便构成对他人权利的侵害。这些被攀附的权利，便可能构成商标法规定的在先权利。商标在先权利制度的确立，是对商标注册登记效力的限制，为解决商标权与其他民事权利尤其是工业产权和著作权的冲突提供了法律上的依据。如何理解在先权利的范围，对平等地保护各方当事人的合法权利，促进民事权利的正常流转，有一定的实践意义。

根据２００１年的《商标法》第九条第一款、第三十条、第三十一条、第三十三条和第三十四条的规定，在先权人认为他人申请注册的商标与其在先权发生冲突的，自商标局初步审定公告之日起三个月内可以提出异议；一般的社会公众认为申请注册的商标与他人的在先权发生冲突的，自商标局初步审定公告之日起三个月内也可以提出异议。经裁定异议成立的，对该商标不予核准注册。２００１年的《商标法》第九条第一款、第三十一条、第二十八条和第三十二条规定，如果申请注册的商标与他人的在先权相冲突，商标局在审查该商标注册申请时，就可以以该商标与他人的在先权相冲突为由，驳回该商标注册申请。２００１年的《商标法》第四十一条第二款规定，如果已经注册的商标损害他人的在先权的，自该商标注册之日起五年内，该在先权人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
我国商标法对商标在先权的冲突和侵害的保护程序和方法做了异议、不予核准、驳回、撤销等规定。但仍然存在规定过于原则，实际施行缺乏操作性等问题。
２０１３年的《商标法》修改了对应条款并发生了条文位置的变动：将第三十条改为第三十三条；将第三十一条改为第三十二条，将第三十二条改为第三十四条，将第三十三条改为第三十五条，将第三十四条改为第三十六条，在原有基础上做出程序完善、内容丰富的修订：
对“对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内”，在先权利人“认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，可以向商标局提出异议”。在先权利人“对初步审定公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，自公告期满之日起十二个月内做出是否准予注册的决定，并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月”。
“对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定，并书面通知申请人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”
“对初步审定公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，自公告期满之日起十二个月内做出是否准予注册的决定，并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月。”
“商标局做出准予注册决定的，发给商标注册证，并予公告。异议人不服的，可以依照本法第四十四条、第四十五条的规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。”
“商标局做出不予注册决定，被异议人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起十二个月内做出复审决定，并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月。被异议人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知异议人作为第三人参加诉讼。”
“商标评审委员会在依照前款规定进行复审的过程中，所涉及的在先权利的确定必须以人民法院正在审理或者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据的，可以中止审查。中止原因消除后，应当恢复审查程序。”
“法定期限届满，当事人对商标局做出的驳回申请决定、不予注册决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的，驳回申请决定、不予注册决定或者复审决定生效。”
“经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。

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