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商标是否使用影响侵权的赔偿数额

注册商标使用影响商标权侵权判定及侵权赔偿责任。商标权人的注册商标使用是商标值得保护的前提。在薛中鼎诉北京华谊兄弟音乐有限公司等侵犯商标专用权纠纷案中，法院认为，原告在本案中未能以充分证据证明在其注册商标核定使用范围内使用了或许可他人使用了其注册商标，其所提赔偿请求过高，故根据原告未使用其注册商标持续的时间，制止侵权行为的合理开支，被告实施侵权行为的性质、情节、范围以及商品的种类等因素，酌情确定损害赔偿的数额。其判定的赔偿数额远远低于索赔金额。
我国《商标法(修订草案征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第67条第4款规定:注册商标专用权人请求赔偿时，应当提供此前3年内使用该注册商标的证据和其他相关证据。因为只有商标在使用中被侵犯才会产生损害，损害或者挪用他人的劳动成果，所以一旦该条获得通过，注册商标使用就成为请求商标赔偿责任的前提。

从实质意义上看，商标没有使用就没有价值，别人的使用也就不会造成损失，损害赔偿也就没有依据。同时，他人构成商标侵权的客观行为有时也表现为注册商标使用。我国《商标法》第52条第1项以“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”作为商标侵权的情形之一。
通说认为，这里的使用是广义的概念，包括将商标用于商品或者服务、商品或者服务包装或者容器以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他业务上。结合《商标法实施条例》第50条第1项与《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商标纠纷司法解释》)第1条之规定，下列行为也构成注册商标使用，一旦误导公众或者有误导公众之虞，即可承担侵权责任:在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用;将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用;复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为注册商标使用;将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务。而且，用于商品或者服务的零部件上也被法院认定为构成注册商标使用。
《香港商标条例》与《美国兰哈姆法》均将注册商标使用作为侵权认定的标准之一。这些使用与商标权人的使用适用不同的类型，前已述及，此处不赘。最后，注册商标使用可以作为商标侵权的抗辩理由。德国、日本、我国台湾地区“商标法”均规定了在先使用权制度，这种制度的初衷至少提供了在先使用作为侵权抗辩的效力。

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