商标无形财产与混淆理论-巨人网络通讯

在商标侵权认定上，我国商标法依然是按照财产化的思维来组织的。我国商标法对驰名商标的保护以注册与否进行分别保护，就相同或者类似商品或者服务申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品或者服务申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

对地理标志的保护以是否产生区分效果，是否误导公众为标准进行判断。对于违反相关规定，导致消费者混淆的，商标法规定了撤销程序，并通过司法终局的确权诉讼予以强有力的保障。虽然事实上商标法对容易引起混淆的商标不予注册、禁止使用并赋予撤销权，但是从相关司法解释对混淆的扩大解释来看，足以使相关公众产生误认或者许可使用、关联企业关系等特定联系的即可构成混淆行为。这是TRIPs协定第16条第3款突破传统混淆理论的结果。
驰名商标的财产化是对固有商誉的利益表达。对普通商标而言，我国商标法对商标图样的注册以申请在先为前提，一旦注册即可获得排他性效力，并按照《商标法》第52条的规定获得在相同或者类似商品或者服务上排除他人使用相同或者近似商标的效力，而对商标是否通过实际使用获得商誉或者他人的使用行为是否可能导致消费者混淆在所不论。有学者专门撰文指出，商标近似与商品类似的判断均应当植入混淆理论，即将商品使用价值的混淆作为判别类似商品的起点，将是否足以让相关公众产生误认，是否产生混淆与联想的可能作为商标相同或者近似的着力点，而不是单纯的整体比对、要部比对那么简单。

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