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消费者商标混淆理论

商标使用行为直接反映了商标权人、竞争性厂商和消费者的博弈。不同的商标理论对商标权人、竞争性厂商和消费者的利益调整视角不同，对商标使用行为也存在很大影响。商标保护理论大致可以分为消费者混淆理论与商标财产化理论。消费者混淆理论所涉的使用与商标权人的使用具有内在的一致性，而商标财产化理论则使商标使用形式化了。

有持消费者保护立场的学者认为:“商标保护的本意是为了保护消费者免受欺诈，应当由消费者出面主张权利，与被仿冒商标的所有人无关。只不过每一件纠纷都由消费者本人来寻求救济的话，成本太高，而且消费者只能在受骗上当后寻求事后的救济。而由商标所有人代位来制止商标仿冒者继续仿冒则往往可以毕其功于一役，防止更多的消费者受到混淆，经营者出于维护其信誉目的也有此积极性”。商标权是在商标权人、竞争性经营者和消费者以及公共利益之间寻求利益平衡的制度设计，采用独占论对商标权人予以保护未免失衡，但是彻底的消费者保护立场也未免过于偏激。
商标是商标权人使用而产生的价值物，不是消费者的劳动商品，所以不能成为消费者藉以维持自己利益的工具。消费者利益受到保护在于商标使用行为反映了商标权人与消费者的利害关系，即商标使用行为能够引起消费者的认同和联想等相应效果，商业使用行为使商标的价值在市场中得到增值。但是，劳动成果的价值不同于劳动成果的市场价值，市场价值的形成是很多人劳动的结果，商标的市场价值是各方利益的结合体。

劳动果实的权利归属不仅取决于添附规则，还需要考虑经济成本，防止正外部性造成的激励不足。商标权归属于使用者，可以有效节省成本，防止消费者激励不足带来的供给不足。因此，传统商标理论基于防止消费者混淆观点，直接保护诚信的商标使用行为，并维护其专有使用权以阻止消费者混淆可能的发生。以消费者认知为目标，商标权人的使用目的是在众多的商品或者服务中建立某一商标与其的对应关系，保证消费者认知的准确性，侵权人的使用则在于将侵权商品或者服务与商标的形象联系起来，企图扰乱消费者认知，商标权人的商标使用是消费者产生混淆的基本前提，侵权人的商标使用是消费者发生混淆或者有混淆之虞的客观条件，两者统一于商标制度中，共同维护商标制度规范市场竞争秩序的机能。
在这一意义上，商标使用不具有形式化的空间只是基于商标权客体的固定性与市场行为的多样性之间的矛盾，欲实现商标制度的机能，尚需要扩大禁止权的范围，所以商标侵权使用比商标权人使用的背景或者范围会更大，这一要求使得商标使用具有抽离使用意图的形式化倾向，但尚可以商标混淆为基础予以控制。
商品或者服务上使用该商标而不致产生混淆的使用也构成商标使用行为。商标使用的形态被商标情结或者商标文化扩大化。更为危险的是，商标使用理论研究的薄弱造成扩大化的商标使用形态不加区分地适用于整个领域。虽然基于商誉保护需要的语境扩大并没有整体上改变商标制度的内涵，但是这种危险性只有置于商誉的多层次理解与商标使用的分类分领域适用的控制下才能得以消除。商标财产化理论取代消费者混淆理论，扩大了商标使用背景与形态的双重危险性这一问题应当从商标制度的初衷加以解决。

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