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商标与商誉的关系

根据《中华法学大辞典》的解释，商标与商誉两者似乎存在不同：商标是商品或者服务之间的区分标志，而商誉则反映了生产者与顾客之间的信赖关系。不可否认，商标承载着商誉，但并不是所有的商誉都通过商标予以反映。质言之，商标只是反映生产者与顾客之间关系的一种手段而已，是简约化的联系。保护财产化商誉的实质就是保护商标。其理论前提是指商品的商誉，并不能包含全部。可以说，反映商品或者服务质量等相关方面的综合信息的商誉与商标的结合，是商标保护的内在基础。只有将这里的商誉限定在品牌商誉与固有商誉的范围内，才能将商誉与商标真正对应起来，防止垄断，并使得商誉诋毁、诽谤等行为有明确的反不正当竞争法基础。

英国与美国的学者认为，有关商标的财产权就是体现在商誉之中。在对商标与商誉的关系进行深刻反思后，我国学者也力主商标的财产性来源于商誉的观点。郑成思先生就指出，商标之所以构成财产，成为转让、许可的标的，可以在企业合并、合资等活动中作价，是因为经营者在选定并使用了某个标记以后，通过广告宣传、打通销售渠道等促销活动，使有关的标记在市场上建立起了一定的信誉或者商誉。但是，将商誉作为商标财产化的根据暗含着一个深层次的问题，即财产权的排他效力。普通商标的排他效力是有限的，只在混淆的范围内具有正当性，而驰名商标的排他效力无疑会达到一般财产的排他。这种区分是质上的，是不能以商誉价值大小为标准进行认定的。在英国普通法传统上，假冒诉讼的原被告要处在共同活动领域中进行贸易，以便检验原告受到实际损害的可能性。质言之，假冒诉讼保护的商誉是以欺骗性陈述可能造成混淆为基础的。这也是有些学者认为商标以商誉为基础是建立在混淆基础上的可能原因。

而在一些驰名商标的保护上，英国法院确实抛弃了共同领域的检验立场，以全然混淆为检测手段，虽然冠名为混淆，但是其含义是公众具有理由怀疑原告与被告之间的联系，实际上已经是财产化了的。因此可以说，商誉理论同时支持竞争领域和非竞争领域内的搭便车行为，但是竞争领域内的商誉和非竞争领域内的商誉明显是不同的。从判例上看，支持竞争领域内的反搭便车原则的商誉即品牌商誉与消费者的混淆理论是一个硬币的两面，两者只是角度的不同而已。而支持非竞争领域内的商誉即固有商誉则是财产化的，并没有按照消费者混淆的商标理论演进，只要是使用了负载该类商誉的载体，则可以认为使用者将自己的产品或者服务与商誉主体的声望联系在一起，因而不论是否产生消费者混淆，均可以这种使用可能会使消费者认为是授权或者有控制关系而认定为对商誉的不正当利用。或者如李明德教授所言，无论是商业标识的假冒，还是商业标识的淡化，都是对他人商誉的利用或者损害。
因此，不同层级的商誉支持商标和不正当竞争的不同判断，商标保护方式与品牌商誉、固有商誉的保护方式在某种程度上是一致的。商誉侵权可以按照混淆与淡化的标准来认定，商标保护也因普通商标与驰名商标的不同而采取不同的标准。这种保护以商标的实际使用为基本依据。

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