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商标的产权归属

商标的产权政策解决了外部性问题，但是产权归属于谁却是一个隐含的命题。根据比较流行的科斯定理说法，只要财产权是明确的，并且交易成本为零或者很小，那么，无论在开始时将财产权赋予谁，市场均衡的最终结果都是有效率的，都能实现资源配置的帕累托最优。虽然如此，首先由于现实交易不纯粹是理性控制，交易成本为零或者很小在现实中往往不能实现，其次产权配置与市场效率无关却与经济福利的分配有关，所以产权配置对于市场主体还是具有重要意义的。产权的所有者是经济福利的享有者。有学者认为，创造者在消费品上贴附一个商标，但是公众解释了贴附的意义，尤其是在第二含义的商标、商标通用化的情形下，公众的作用更大，双方共同创造了共有商标，或者毁灭了商标。商标的公众所有范型抛弃了基于商标发展的“行会”范型与洛克的劳动理论建立的“商标历史的生产者或者服务提供者中心论”。
按照这种观点，产权应该赋予消费者，即允许消费者享有对假冒者的求偿权来实现商标保护。但是，首先，由消费者追究假冒者的侵权责任是不经济的，实现的成本较高。各个消费者受到欺诈都需要与假冒者进行交涉或者诉讼，实现目标的总成本高于所能实现的利益。而且消费者众多，某一消费者也能够通过其他的消费者的交易合约或者诉讼获得利益，而无需支付必要的交易成本，会产生新的外部性问题。消费者负责的动态结果是消费者的动力不足，在市场上以用“脚”投票的方式毁灭商标。其次，商标产生与知名是生产者或者服务提供者付出成本经营获得的，消费者只是被动地接受商标与特定商品或者服务的联系，商标凝结的利益是生产者或者服务提供者的管理与营销劳动，根据“成本—收益”分析，商标的产权也应该归属生产者或者服务提供者。

从解决商标外部性问题的方案看，商标权赋予与不正当竞争制止作为两种控制手段，都能够实现商标市场上的有效率结果。商标法与不正当竞争法交叉作用于对象，具有相同的经济目标。这两类案件的内在一致性是具有共同诉因，即减少了原告的交易机会。但是，商标产权化或者私权化的兴起与泛滥，或者商标权能够从假冒之诉的广义不正当竞争中发展成为一种独立的权利，从封建制度的特权转变为私人权利，除了经济上的“成本—收益”动因外，显然是受到了启蒙运动时期的人文主义与自然权利理论的深刻影响，是商标使用所确立的利益内涵与天赋权利相结合的产物。在封建特权时期，给消费者带来误导、给生产者或者服务提供者带来商誉损害的假冒就为法院所禁止。
无论是特许权保障，还是法院的侵权救济，商标所代表的利益都是为当时的社会所认可与接受的。只是利益的保障与国家之间存在密不可分的关系，特权更是王权的具体运作结果。随着以人为中心的文艺复兴运动的兴起，人的地位得到空前提高。人文主义学者对社会的政治、法律生活等方面的人文主义思维解释了商标私权化的两个背景。首先，人文主义学者，尤其是法国的人文主义学者大多赋予习惯很高的地位，康农认为法律和习惯的权威等同，但受制于源于习惯的规则高于源自法律的规则这一原则，唐奈斯陈述了相似的理论。弗朗西斯?杜伦、雅克?居雅斯等学者将习惯的地位看得更高。
这种尊重习惯的传统更容易将商标保护的利益楔入了权利保障的架构，并使其获得比制定法更高的地位，成为制定法无正当理由不得拒绝的制约因素。其次，人文主义以人的世俗性内涵而影响深远，在政治文化领域，与世俗性关系最为密切的是人的自由、权利等问题。人文主义非常关注世俗的个人自由权利问题，并在政治实践中努力捍卫公民的自由与权利。在解释公民权利的来源以及与世俗政府的关系上，各种自然权利理论都试图给出答案，尤其以卢梭的社会契约论最为典型。卢梭理论将国家权力的正当性建立在社会公意基础上，说明了个人权利对国家权力的目的性。通过自然权利理论的宣传与普及，公民自由与权利的意识获得了普遍认同，并转化为法制实践。国家的行政特许等特权在新的法制实践中就失去了基础，而应当根据公意转变为平等权利。

人文主义在政治领域的表现反映了个人与社会这一更深层次的主题。个人与社会的关系取决于社会交往与社会经济的组织形态。古罗马繁荣的商品经济交往不同于扩大化的家庭交往，更需要将人与人之间的关系限定在理性的契约关系中，而其城邦组织体制则又需要市民作为管理者出现。因此，人与人、人与国家的关系就表现为两种形态:在人与人之间的关系中，私人之间表现为自由平等;而作为国家公民则又成为社会的参与者与管理者。这一身份的区分使得私权观念与东方的家国一体观念具有历史性的不同，私权观念在西方社会的法律观念中具有重要地位。在文艺复兴时代，由于人文主义的兴起，理性成为衡量事物的唯一尺度，个人主义与自由观念盛行。受商品经济的影响，人与人之间的关系表现在对物的关系上，而摆脱了人与人的依赖关系，从身份联系发展到契约联系，个人在其他人的自由限度内获得了独立性。国家的守夜人角色成为与个人主义理想相匹配的政府模型。国家对于经济的不干预政策反映在工商业活动中必然要求逐步放宽对商标等工商业标记的私权化。而且，市民社会与政治国家的分离，也带来了司法的形式主义，使法律体系能够像技术合理性的机器一样运行，这就保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大地提高了预言他们行为的法律后果的可能性。个人自由的法律保障机制得到全面贯彻的社会发展思路，给商标的私权化带来契机。
在启蒙时代，财产与生命、自由一样成为人权，被赋予超越国家权力的性质，被黑格尔认为是“人格的外部定在”，是人格发展的最初形态。包含实在利益的商标自然也被从王权下解放出来，成为人自由的一个领域而存在。无论商标权的垄断性怎样被人们所认识，但是在根本上，财产权的属性并没有动摇，与自然权利观念以及市民社会息息相关。

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