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商标权的两种取得方式

商标权可以通过两种途径取得，一是原始取得，一是传来取得，这两种方式的主要区别在于商标权的取得是否以原商标所有人的商标权及意志为依据。
一、原始取得
原始取得也称直接取得，凡商标所有人对其使用商标的商标权的取得是最初的，即不以市场存在的商标权为依据而产生的，就称为原始取得原始取得的商标，除受到商标法有关规定的制约外，不受外来条件和第三者意志的限定，因而能较充分地显示商标持有人本身的意愿。由于取得商标权之前，一般不存在与之相同的商标，因此，原始取得的商标在注册之初，大多并没有凝聚市场信誉，它的信誉要靠商标权获得之后，在市场使用过程中逐渐树立。目前，市场上使用的商标绝大多数是通过这种原始形式取得的。从各国商标实践情况看，商标权的原始取得，大致采取三种不同的原则：使用在先原则、申请在先原则和混合原则。
（一）使用在先原则
使用在先原则是根据商标使用的先后来确定商标权的归属，即谁最先使用该商标，商标权就授予谁。这一原则是建立在私权学说的基础上，即把最先使用商标所获得的权利，作为一种私有财产加以确认采用使用在先原则确立商标权归属，并不排除对商标办理注册手续，不过，这种商标注册，仅能从法律上起到申请和宣示的作用，起不到商标权归属于谁的作用，因为商标的在先使用人随时可以以使用在先为由，对抗在后的商标注册人，并要求撒销后者的商标注册。
根据使用先后确定商标权归属，保护商标最先使用人的利益，比较公平合理因为一般来说，第一个把商标投入商业使用的人为该商标的开创付出的劳动和努力比较多，如果商标确是在最先使用人的培育下建立了信誉，而又允许其它人获得商标权，摘取前者的劳动果实，则可能为一部分企业和个人以此进行不正当竟争提供条件和便利。根据使用在先原则确立商标权归属也有利于某些中小企业、产品尚不稳定的企业使用商标，因为这些企业在商标的最初使用阶段，对自己的商标能否长期使用以及能否在市场树立信誉，并没有十足把握，故在商标使用初期，大都不想匆忙注册，但一旦产品稳定了，商标在当地或一定范围内有了影响，它们很自然希望能够长期稳定地使用这些商标，并使之受到法律的保护使用在先原则能够很好地照顾到这些企业的利益，故此受到它们的欢迎。

根据使用在先原则建立起来的商标制度，由于只强调商标最先使用人的利益，对使用在后的商标持有人是极端不利的，即使后者为培植商标信誉付出了辛勤劳动和汗水，前者也可以通过诉讼手段轻而易举地把商标权据为己有，使后者的一切努力付诸东流。市场范围广阔，流通中的商标数量众多，企业设计的商标难免与别人在先使用的商标雷同，因此，每一个企业在使用商标的过程中，都存有侵犯他人商标权利和遭受侵权指控之虞，商标权利的这种不稳定感，使不少企业不敢放心大胆地进行广告宜传和努力发展商标信誉。尤其是一些大企业，希望商标从使用之日起，就能够明确权利归属，排除他人的使用，而使用在先原则显然满足不了这种要求。此外，由于商标使用的广泛，围绕商标谁先使用的权利纠纷就变得多而复杂，从而极大地加重了司法机关和商标注册机关的工作负担。
鉴于使用在先原则的诸多弊病，工商界尤其是希望获得稳定、明确的商标权的企业，对这一原则提出了很多责难，目前世界上很少有完全采用这一原则的国家，传统上或习惯上以这一原则为基础建立商标制度的国家，现在大都已经改弦更张，或巳对这原则进行了大幅度的修补和改造。
（二）申请在先原则
指按申请注册的先后来确定商标权的归属，即谁最先申请该商标注册，商标权就授予谁.目前，世界上很多国家，如法国、德国、日本等国都是采用这一原则。我国商标制度也是采用的这原则。
采用申请在先原则确定商标权归属，商标权人必须办理注册手续。此时的商标注册不同于使用在先原则下的商标注册，不只是一种形式和起一种法律宣示作用，而是取得商标权必须经过的法律程序。只有经过注册，注册人才取得了商标专用权，否则，商标得不到商标法律的保护，更谈不上排除后来的注册和对抗该商标的其它使用人，因此，在实行申请在先原则的国家，商标持有人定要尽早办理商标注册，不要等到商标已经出了名，再去办理注册手续，否则，若别人抢先注了册，不但会丧失可能获得的商标权，而且还要遭到禁止使用，甚至遭受侵权指控的严重后果我国某些企业，尤其是一些外贸企业，在这方面是有沉痛教训的。

实行申请在先原则，基本上消除了商标权人在使用在先原则下的那种风险感和不安全感，商标权人从商标注册之日起就有种稳定感，从而可以在发展商标信誉方面解除后顾之忧。申请在先原则，还有利于促使企业及时申请商标注册，便于商标管理工作的开展。在实行申请在先原则的国家，商标获得专用权必须经过注册，因而便于国家商标管理部门对全国范围内正在使用的注册商标全面掌握，便于向新的商标使用人提供商标使用信息，也便于商标注册机关在商标注册审查中拒绝与已注册商标相雷同的新商标进入注册簿，使注册商标的权利趋于稳定同时，可以减少贸易活动中商标相互冲突的机会，减轻商标主管机关和司法机关处理商标冲突案件的工作量。
申请在先原则，不能完全理解为谁先提出申请文件，谁就获得商标权这一原则一般要受到以下几方面的修正：享有《巴黎公约》所规定的“优先权”的外国申请人，在“优先权”的有效期内，即使递交注册申请文件的日期晚于国内的同一商标的注册申请人，前者可以优于后者获得该商标专用权。对于驰名商标，即使没经注册，没有获得商标专用权，其所有人也可以阻止他人的与此驰名商标相同或近似的商标获得注册甚至在后者已经获准注册的一定时期内，驰名商标所有人也可以请求撤销这种有碍其商标信誉的商标注册。
象日本、巴西等国都对驰名商标规定了这种特殊保护条款。我国商标法对此虽没作明确规定，但在以往的商标注册审查实践中，也适当参照了国际上的一般作法，对国内一些企业提出的与世界驰名商标相似的商标注册申请予以驳回，1985年我国成为《巴黎公约》成员国之后，我们更有责任实行上述规定，因为《巴黎公约》已把这些规定作为各成员国必须共同履行的义务，如果两个以上申请人以同一商标或近似商标，在相同或近似的商品上在同一天提出申请，一般通过协商解决，协商不成时，有些国家如日本是通过抽签解决。在我国，如果遇到同日申请的情况，各申请人应当按照商标局的通知，如期交送反映第一次使用该商标日期的证明，并将商标权授予最先使用该商标的申请人，如果是同日使用或者均未使用，各申请人应当协商，超过30天达不成协议的，由商标局根据各方生产经营范围、生产规模、市场潜力等因素裁定。

（三）混合原则
混合原则实际上是使用在先原则与注册在先原则的折衷。它既考虑商标最先投入使用这一事实，照顾到商标最先使用人的利益，同时又尽量避免单纯的使用在先原则所造成的权利极不稳定的弊端，兼顾商标的最先注册人或申请人的利益。它的具体作法是：商标经注册机关登记注册后，在规定的期限内，如果有人提出指控，指控该商标与其在先使用的商标相同或近似，这种指控成立的话，则该注册商标会被撒销。如果在规定的期间内没人对注册商标提出指控，或虽有人提出指控，但指控被裁定不能成立则该商标就成为无可争议的商标，获得稳定的商标专用权在实行这种原则的国家，各国对指控期的规定各不相同，如英国规定为7年，美国规定为5年，西班牙规定为3年。商标的“无可争议性”不能作绝对的理解，它一般要受到两个方面的限制：一是如果该商标的注册是通过欺骗手段获准的，即使指控的有效期已过该商标还是可以被提起诉讼而撒销；二是商标使用人不正当使用该商标或违反商标法的规定使用该商标，在这种情况下，商标的无可争议性”也可能被动摇。
我国1982年颁布的《商标法》，对商标注册规定了异议程序和争议程序。即在商标局对商标初步审定并进行公告后，自公告之日起3个月内，任何人可以提异议，无异议或异议经裁定不能成立，才核准商标注册。商标核准注册之日起一年内，在先注册的商标所有人还可对该商标申请争议裁定。这些规定，充分反映我国商标法对商标注册采用了极其慎重的态度。但我国对注册商标的异议和争议裁定，一般涉及的是该注册商标构成是否合法，或该注册商标是否与在先注册的商标相雷同等问题，并没有涉及到两个商标的在先使用问题，因此，与英、美等国所采用的混合原则并不是同一回事在我国经济生活中，一些企业因没及时办理商标注册，被其它企业抢先注册，招致市场阵地的丢失，并在经济上蒙受惨重损失，责任当然主要归昝于这些企业本身，但在某些情况下，实行完全的申请在先原则，只考虑商标注册人的利益，对商标的在先使用人确也存在某种程度的不公平特别是在纷纭复杂的现代市场上，一种产品，尤其是新产品，能否在市场上打开销路，经受住市场的考验，有时要经过很长一段时间的市场试销，在试销阶段，企业要作大量的广告宣传，广告宣传能否产生预期的效果，并不是一下子就能看清楚的因此，企业是否马上申请商标注册确实存在不少风险商标在市场有了名气，再被别人抢先注册，无疑将给商标的在先使用人造成很大的损失建立商标制度不能完全无视这一点。
所以，在完善我国商标制度的过程中，在立足于申请在先原则的基础上，是否有必要适当考虑商标的在先使用人的利益，或对那些故意抢先注册别人商标的不正当行为是否应给予一定的限制，确实值得研究和探讨。
二、传来取得
传来取得又称继受取得。凡商标所有人的商标不是最初产生的，而是以市场存在的商标权为依据而产生的，就是传来取得传来取得有两种情况，一是根据转让合同，受让人有偿或无偿地从出让人那里获得商标权，即通常所说的通过转让获得商标权。另种是根据继承程序，由法定继承人继承已死亡的被继承人的商标权。目前，我国《商标法》对商标权的转让已有规定，但对商标权的继承则没作规定。

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