代理人可以抢注被代理人的商标吗

《保护工业产权巴黎公约》第六条之七规定：“如果本联盟一个国家的商标所有人的代理人或者代表人，未经所有人授权而以自己名义向本联盟个或者一个以上的国家申请注册该商标，该所有人有权反对该项申请的注册或者要求予以撤销，并有权反对代理人或者代表人使用其商标。如果该国法律许可，还可要求将该项注册转让给自己，除非该代理人或代表人能提出其行为正当的证明。”为履行公约义务，我国《商标法》在2001年修订时增加了第十五条第一款。代理人或代表人接受被代理人或被代表人的委托从事商业活动，应当符合被代理人或被代表人的利益，如将被代理人或代表人的商标进行注册，亦应以被代理人或被代表人的名义申请。如果代理人或代表人未经被代理人或被代表人授权许可，而以自己的名义将被代理人或被代表人的商标申请注册，被代理人或被代表人可依据本条第一款向商标局提出异议，对于已注册的商标可依据《商标法》第四十五条向商标评审委员会请求宣告无效。
（一）代理关系、代表关系的认定
代理关系存在着狭义和广义理解，狭义理解仅指商标代理人或代表人。通过多年的法律实践，在代理关系的判定上已形成较为一致的意见，即《商标法》第十五条所指的代理人应作广义理解，不仅包括基于《民法通则》、《合同法》代理合同的代理人，还应当包括基于商务往来而可以知悉被代理人商标的商品经销商。之所以认为《商标法》第十五条“代理人和代表人”的法律含义不能作狭义解释，一方面是由于《商标法》第十五条的内容源于《保护工业产权巴黎公约》的规定，而《保护工业产权巴黎公约指南》指出，本款也适用于使用商标的商品的销售商以自己名义申请注册该商标的情形。另一方面，从适用《商标法》第十五条的商标评审实践看，将代理关系作广义的理解有利于保证商业活动正常安全进行，也更加符合维护诚实信用原则的立法本意。
如在重庆正通动物药业有限公司和四川省隆昌华蜀动物药业有限公司“头包西灵 Toubaoxilin”商标争议案件中，华蜀公司代理销售正通公司的“头孢西林”兽药，其未经正通公司授权，以自己的名义在第5类兽医用制剂等商品上申请注册了“头包西灵 Toubaoxilin”商标。商标评审委员会从倡导市场主体诚实守信和维护市场公平竞争原则出发，按照立法本意和《巴黎公约》精神对《商标法》第十五条中的“代理人”含义进行了准确的法律界定，认为“代理人”可作广义的解释，即不仅包括民法意义上的代理人（含商标代理人），还包括销售代理关系中的代理人（即基于商事业务往来而可以知悉被代理人商标的经销商），进而在案件中认定被申请人华蜀公司与申请人正通公司基于专销协议已经形成代理关系，其未经授权将与申请人商标标识极为近似的争议商标以自己名义注册，可能妨碍被代理人正当在先权利的行使，其注册已构成《商标法》第十五条规定的情形，争议商标予以撤销。但二审法院认为《商标法》第十五条所规定的代理人即为商标代理人，代表人为商标代表人，生产销售合作关系不是《商标法》第十五条所指的代理关系。
本案申请人和商标评审委员会都向最高人民法院提出了再审申请。经过审理，最高人民法院认为，《商标法》第十五条规定的代理人应作广义的理解，不只限于接受商标注册申请人或者商标注册人委托、在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人，而且还包括总经销（独家经销）、总代理（独家代理）等特殊销售代理关系意义上的代理人。最高人民法院2010年《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中对代理关系应作广义的理解也给予了确认。
代表人指具有从属于被代表人的特定身份，执行职务行为而可以知悉代表人商标的个人。一般包括法定代表人、董事、监事、经理、合伙事务执行人等具有从属于被代表人的身份，执行职务行为而可以知悉被代表人商标的个人。在实践中有一些抢注行为发生在代理、代表关系尚在磋商的阶段，或在代理、代表关系结束后，代理人、代表人借他人名义进行抢注，如果对此类枪注的行为不加以制止，被代理人和被代表人的交易安全和正当的经济利益难以得到保障，显然不利于维护正常的市场竞争秩序，不利于市场的规范和净化。因此，对第十五条规定的代理、代表关系可以进行合理扩张适用：
1.代理关系磋商阶段进行注册；
2.代理关系结束后进行注册；
3.以其他人名义注册但可以证明系与代理人、代表人串通合谋进行注册。

（二）被代理人、被代表人商标的认定
由于代理关系一般是基于代理合同，因此在代理合同或者协议中载明的被代理人的商标，应当确认为被代理人的商标。
在注册原则下，商标在先权利指申请在先权利，对于未注册商标，通常情况下权利归属于实际使用者，但是在代理关系中，判断经销代理关系中商标的权属首先要尊重双方在代理合同或协议中的约定，除非此后有改变权利归属的法律事实，否则其权属是不变的，即代理人按照约定实际使用该商标的行为，并不能改变被代理人的商标权归属于被代理人的事实。
在约定不明确的情况下，商标的权属认定应当结合被代理人在先使用情况，代理人对所代理商品的实际宣传方式进行判断，如果被代理人在双方代理经销关系成就前已在经销商品上在先使用某一商标（不限于中国市场），而代理人在经销中也通过宣传使用将该商标与被代理人相联系，则应当认定该商标为被代理人商标。
易引起双方争议的是对中国代理经销商翻译国外品牌为中文商标产生的权属争议。代理人强调自己为扩大被代理人商标的知名度作出了投入，主张中文商标为自己创设，应由其注册。但商标的本质是标识商品的来源，从市场宣传使用效果看，如果该中文商标始终与被代理人的外文商标对应使用，代理人也存在使消费者认为该中文商标代表了被代理人商品的意图，系争商标已经与被代理人产生紧密联系，在此情况下将该中文商标的权利归于代理人，就可能使消费者对商品来源产生误认，故系争商标权利应归属于被代理人。代理人创设商标虽然付出了一定的劳动，但商标的真正价值并非在于文字本身，而是依附于商品本身的品质和凝结其中的商誉，代理人的宣传对提升商标的知名度无疑有促进作用，但正是通过有效的促销作为代理人才能获得最大利益，其对价从根本上说是通过不断提高被代理产品的销量获得的，而非占有被代理人的商标。
被代表人商标包括被代表人已经在先使用的商标或者其他依法属于被代表人的商标。实践中存在被代表人已选定商标并进行了投入市场的准备，其代表人利用掌握的内部信息抢先注册，这种行为明显违反职业道德，损害了被代表人的合法权益，应当适用第十五条第一款，不予注册并禁止使用。

（三）证据的提供
依据第十五条第一款提出商标异议或申请宣告商标无效的，被代理人或被代表人应提供以下证据材料：
1.证明双方当事人之间存在代理或代表关系的证据，如由双方共同签署的代理合同、委托书、任职证明等；
2.证明与系争商标相同或近似的商标由被代理人或被代表人在先创意或使用的证据，如创作底稿、广告宣传、其他国家或地区的注册证明等；

3.证明系争商标申请使用的商品与被代理人或被代表人在先商标所使用的商品相同或类似的证据，如交易凭证、宣传材料等；

4.证明系争商标申请人对被代理人或被代表人在先创用的商标明确知晓的证据，如由双方签署的载有其商标且日期早于系争商标申请日期的合同、发票等。
对于确属违反本条第一款规定申请注册的商标，商标主管机关应不予注册或宣告其注册无效，并禁止使用。