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怎么认定是否属于商标侵权

商标是区别商品来源的显著标志，区别商品来源是商标的最基本功能，注册商标的目的是为了取得商标专用权，达到用商标来区别商品来源的作用，《商标法》的实质就是用法律手段强制性地实现商标专用，也就是实现商标区别商品来源的功能。而商标侵权行为直接或者间接地妨碍了商标专用的实现，或者说，妨碍了商标区别功能作用的发挥。当然，商标区别功能的破坏还会引申出商标信誉的损失或者损害等其他后果。因此，可以说，一切商标侵权行为，其实质都是在于妨碍商标区别功能和作用的正常发挥。这样理解有助于解释一些通常较难理解的商标侵权行为，比如说撤换他人商标行为”。
商标侵权行为的形式
《商标法》对商标侵权行为的形式做出了比较明确的规定，将商标侵权行为划分为以下的形式：

（一）从生产领域看
1.未经商标注册人许可，在同种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标属于商标侵权行为。按照排列组合，可以分为4种行为：
在相同商品上使用相同商标；
在相同商品上使用近似商标；
在类似商品上使用相同商标；
在类似商品上使用近似商标。
2.在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标侵权行为。按商品相同或类似、商标相同或者近似，可以按以上述类似的形式分为4种行为，所不同的是，行为人并不是将他人注册商标作为商标使用，而是作为商品名称或商品装潢使用。而如何判断商标是作为商标还是作为商品名称或者商品装潢使用，《商标法》及《商标法实施条例》并未给出明确的规定或解释，但根据商标执法实践可以从以下几个方面判断：
（1）行为人是否使用或者明确注明使用自己的商标如果行为人并未注明自己的商标，行为人的使用可能不属于作为商品或者装潢使用，而可以是直接作为商标使用。反之，如果行为人注明自己的商标，行为人使用他人的注册商标的行为是否构成商品名称或装潢使用，还需根据其他情况来判断，这是由于根据现代商标理论，当事人可以在某一商品上使用2个或者更多的商标。因此当事人主张自己已使用自己的商标并不能排除将他人注册商标作为商标使用的可能。
（2）行为人使用商标的形式
在商品生产与流通中，商品的生产者与经营者在经营活动中形成了商标使用的惯用方式，比如，过去我国不少企业习惯将商标或者注册商标置于圆环、三角形或者四边菱形内，而另取一个商品名称（文字）置于商品之前。现在则有越来越多企业采用直接将商标（文字）置于商品名称的前面，如“长虹电视”、“康佳电视”。这些商标使用的形式应当是为市场或者公众所习惯或者说认可的。行为人使用他人注册商标的形式是否属于商标使用的习惯形式也是决定行为人行为性质的重要因素。当然，商标使用的形式也绝不是一成不变的，也会随着经济和社会的发展，而发生改变。
（3）市场效果
不管行为人的主观或者行为人真实意图如何，行为人使用他人注册商标而在公众或者消费者中产生的实际效果是商标的效果还是商品名称的效果，是决定它是商标还是商品名称的关键。

（二）从经销领域看
1.销售侵犯注册商标专用权的商品也属于商标侵权行为这里的侵犯注册商标专用权是指商品的经营者经营上述在生产领域中所涉及的商标侵权商品的行为。原《商标法实施细则》规定“经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的”属于商标侵权行为，意味着对于经销商的商标侵权行为要求有一定的主观故意或者过失的要求，而现行《商标法》已不再将经销商的“明知”或者“应知”作为其商标侵权的构成要件之一，这就明显地减轻了商标注册人在指控商标侵权商品经销商的侵权行为时的举证责任，这显然有利于追究经销商的商标侵权责任，更好地保护商标专用权。
但是，鉴于销售商在识别商标侵权商品上存在客观困难，因此，在不免除销售商侵权责任的前提下，在一定条件下可以免除其赔偿责任。现行《商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”这就要求销售商在经销活动中，应当把好商品的进货关，制定严格的进货制度和程序。
2.未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的
众所周知，商标的基本功能是识别商品的不同来源。而商品的最一般的和最普通的流通过程是“生产商一批发商一分销商消费者”。伴随商品的流通，商标同样也经过上述流动过程，而生产商的商标只有经过上述流通过程才能到达消费者手中消费者也只能通过商标识别其所消费的商品的来源，也才有可能再消费生产商的商品。商标在此起到沟通上述4者关系的桥梁和纽带的作用。如果中间的批发商或者分销商，将生产商的商标撤换并使用自己的商标则使得消费者在购买生产商的商品时，只能通过中间商的商标辨别其来源于中间商，并不能识别其生产者，这就使得生产商的商标不能起到本来可以起到的识别商品来源作用，如果未经生产商同意，撤换商标的行为就构成商标侵权。

（三）从为生产与经营商提供服务看
1.生产或者销售他人注册商标标识
《商标法》第五十七条规定：“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”属于侵犯注册商标专用权的行为。商品的生产商或者说经营者常常将自己要使用的注册商标委托他人印制，印制商标标识是印刷业很重要的一项业务。而商标侵权人，尤其是假冒商标者，通常也是委托他人加工其假冒商标标识。因此，印制假冒商标标识客观上为假冒者提供了服务，间接地从事了商标假冒行为，成为假冒者的工具。因此，有必要规范商标印制行为，将伪造、擅自制造他人注册商标的行为作为商标侵权行为。
2.故意为商标侵权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件
《商标法实施条例》第七十五条规定：“故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件”的属于商标侵权行为。商标侵权的商品在进入市场前，往往都要有一个流通的过程，常常包括“仓储、运输、邮寄、隐匿”，商标侵权商品之所以最终进入市场，达到消费者手中，并对商标注册人的权益造成损害，与商品流通过程中的这些行为有直接的关系，因此，同样有必要规范这些为商品流通服务的行为。但是应当注意到，这些行为必须具备主观故意性，明知或应知商品为商标侵权商品，仍然实施其行为的，才构成商标侵权行为。这就要求注册人在对这些行为提出商标侵权指控时，承担对其“故意性”的举证责任。

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