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如何算商标合理使用

商标合理使用包括描述性使用、指示性使用以及在功能意义上使用立体商标等。描述性合理使用意指叙述性词汇在获得“第二含义”的情况下注册专用，相关的商标所有人不得阻止第三人在该词本义即“第一含义”上的描述性而非商标意义上的使用。指示性合理使用（ nominative fair use）又称被提及的合理使用，是指经营者在商业活动中善意合理地使用他人注册商标，客观地说明自己商品或者服务源于他人的商品或服务，或者客观地指示自己商品用途、服务对象以及其他特性与他人的商品或服务有关。该规则系美国联邦第九巡回上诉法院于1992年在New Kids On The Block v. News America Publishing，Inc.案中最先确立。法院认为，只要被告使用商标旨在描述原告的商品，而不是指示自己的商品，在符合以下三个条件时，商标使用者（被告）有权提出指示性合理使用抗辩：首先，所涉商品或者服务不使用商标就不易识别；其次，商标的使用必须以识别商品或者服务的合理必要性为限；最后，该使用不会暗示得到了商标所有人的赞助或支持。

一、非商业过程中使用

TRIPS要求商标侵权行为必须是商业过程中（ in the course of trade）的使用行为。商标的非商业过程中使用主要包括滑稽模仿以及在新闻报道、新闻评论、字典中的使用等。上述使用相关商标的行为并不是在商业环境中的使用，其也与商标法上指示相关商品或服务来源的商标使用行为不同，因而不能视为商标法意义上的使用行为。

二、描述性使用

描述性使用主要指在商标的第一含义意义上对商标的使用，其并不是为了彰显商品的来源，而是为了描述该商品的某一特征。当注册商标具有描述性时，其他生产者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而发生来源混淆的，构成正当使用；判断是否属于善意和必要，可以参考商业惯例等因素。在某案件中，最高人民法院认为，被申请人梦工厂公司制作完成相关电影后，将“ dreamworks”标识显著地使用于其电影、电影海报及其他宣传材料中，用以表明其电影制作服务来源是“ dreamworks”。由于《功夫熊猫2》使用“功夫熊猫”字样是对前述《功夫熊猫》电影的延续，且该“功夫熊猫”表示的是该电影的名称，用以概括说明电影内容的表达主题，属于描述性使用，而并非用以区分电影的来源。

对他人商标的描述性使用一般不得突出使用该标识，且也没有攀附他人商誉的故意。在北京寅午宝酒业有限公司与宜宾五粮液股份有限公司等侵犯商标专用权纠纷案中，虽然寅午宝公司主张其使用“七粮液”系为描述其商品的原材料，但北京市高级人民法院认为，商标标识的正当使用，应当满足使用出于善意、并非作为自己商品的商标使用、仅是为了说明或者描述自己商品这三个条件。本案中，寅午宝公司并未举证证明其使用“七粮液”系为描述其商品的原材料而产生，并且通过被控侵权商品上“七粮液”标识的位置和使用情况分析，寅午宝公司在被控侵权商品中突出使用了“七粮液”文字，并且超出了其主张的系作为商品名称进行的描述性使用的合理范畴，因此其行为不具有合理性。
1.通用名称与图形意义上的使用
2.包装、装潢使用
将他人商标作为包装、装潢使用构成合理使用的前提是这些使用行为只是起到美化与装饰作用，如果构成识别意义上的使用，其可能被法院认定为构成商标侵权。另外，在包装、装潢上的使用不能是突出使用。
3.地名意义上的使用
如果商标中含有地名，第三方无疑可以在地名意义上使用该商标。但第三方的使用行为必须是善意的，不会让相关公众产生误认或混淆。在涉及地名商标的商标侵权案件中，关于被告使用地名的行为是否属于合理使用，必须结合地名商标的知名度、被告使用的具体方式和目的、相关商品或服务的分类情况、相关公众在选择此类商品或服务时的注意程度等诸多因素进行综合判断，从而确定被告的使用行为是否出于善意，是否会导致相关公众产生混淆。若结合上述诸因素进行分析判断，确定被告的使用行为系出于攀附权利人注册商标知名度或商誉的意图，可能使相关公众产生混淆的，则该使用行为超出了合理使用范畴，构成商标侵权；若被告的使用行为有正当理由，且不会使相关公众产生混淆或误认，则属于法律规定的合理使用而不构成侵权。
4.广告中的使用
在广告中使用他人的注册商标构成合理使用的前提是该使用行为不是为了表明广告商与该商标具有某种关联性或不正当利用他人商标的声誉，其目的可能是说明其是产品的销售者，抑或是在比较广告中善意的使用等。
5.产品特征意义上的使用
一般而言，如果商标的第一含义意指产品特征，第三方在产品特征意义上使用注册商标的行为一般构成合理使用。
6.企业名称意义上的使用
将他人的商标作为企业名称使用，如果不会导致混淆或误认，一般认为其行为构成合理使用。一般而言，如果他人企业名称使用在先，而且其使用行为是规范的使用，一般不构成侵权行为。但如果使用行为不规范，可能被认为构成对商标权的侵犯。另外，在先企业名称使用人也可以其在先权利被侵害为由要求停止对注册商标的注册与使用。当然，即使是在后使用的企业名称，如果是规范使用，不会导致混淆或误认，一般也不构成侵权行为。

7.贴牌加工
关于贴牌加工行为是否构成合理使用现今并没有一致的观点。如果被告要以贴牌加工行为构成合理使用进行抗辩，其必须证明其对原告商标的使用行为具有正当性以及其仅仅是进行贴牌生产，相关产品不会在境内销售。当然，是否认定构成侵权取决于法官的判断。
在年年红国际食品有限公司诉德国舒乐达公司等侵害商标权纠纷上诉案中，法院认为，鉴于瑞宁食品厂、年年红公司申请注册或转让该商标的动机和目的均具有不正当性，且国贸公司已尽到了合理的审查注意义务，主观上没有侵权故意，客观上也未在国内市场给年年红公司造成实际损失，故对舒乐达公司和国贸公司在本案中的相关贴牌加工行为不予认定属于商标侵权行为。当然，如果贴牌加工者未对涉案授权书进行合理审慎的审查，法院可能会要求其承担侵权责任。
也有法院认为，贴牌加工行为并不构成商标性使用行为，因而，其构成合理使用。其主要理由是贴牌加工的商标的商品不进入流通领域，其只不过是一种装饰，无所谓识别问题。最高人民法院也认为，亚环公司在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。
也有法院认为，一般而言，如果国内加工企业不以销售为目的，接受境外人委托，贴牌加工生产的产品全部出口而不在国内销售的，认定国内加工企业定牌加工行为不构成侵权为宜。但在做出不侵权认定时，仍要以国内加工企业对境外委托贴牌的商标本身已尽到必要审查注意义务为前提，即对境外委托人是否享有注册商标专用权或取得合法授权许可进行必要审查，而境外委托贴牌的商标本身不具有正当性的，应当对国内加工企业施加更高的注意义务。对于国内加工企业明知或应知国内商标具有一定影响或为驰名商标，境外委托人涉嫌恶意抢注却仍接受委托的，应当认定国内加工企业未尽到合理注意与避让义务，判令其承担相应的民事侵权责任。
而最高人民法院在该案的再审判决中指出，在常佳公司加工生产或出口过程中，相关标识指向的均是作为委托人的印尼 PTADI公司，并未影响上柴公司涉案注册商标在国内市场上的正常识别区分功能，不会导致相关公众的混淆误认。考虑到定牌加工是一种常见的、合法的国际贸易形式，除非有相反证据显示常佳公司接受委托未尽合理注意义务，其受托加工行为对上柴公司的商标权造成了实质性的损害，一般情况下不应认定其上述行为侵害了上柴公司的商标权。

三、指示性使用

指示性使用是指善意使用他人商标来说明自己提供的商品或者服务源于他人的商品或服务，或者客观地指示自己商品的用途、服务对象以及其他特性与他人的商品或服务有关。如果被诉侵权人在其企业名称中及其他商业活动中使用相关符号的主要目的在于客观描述并指示其服务的特点，并且在其实际使用过程中，从未完整使用与涉案商标相同的图文组合形式，亦无证据显示被诉侵权人对相关符号文字的使用旨在攀附涉案商标的商业信誉，可以认定被诉侵权行为并不具有使相关公众混淆误认的可能性，进而不构成侵害涉案商标权。
1.产品销售环节中的使用
2.产品销售前的使用
一般而言，如果销售商在销售前的准备行为中使用了被告的商标，只要这种使用行为是善意的，是为了促进产品的销售，一般都认为构成合理使用行为。在上述的“大班”商标案中，法院认为被告注册使用“dabantuangou”“dabancake”域名的行为构成合理使用。但是，如果商标的使用超出了指示所销售商品所必需的范围，其可能构成商标侵权行为，如非独家销售商不仅在店铺大门招牌、店内墙面、货柜等处使用了他人标识，还在收银台、员工胸牌、VIP卡、时装展览等处使用他人商标来销售他人商品，可能被认为是侵权行为。
3.比较广告
比较广告一般不涉及商标侵权，其更多涉及不正当竞争问题。模仿者一般有权通过比较广告方式告知消费者其生产了与他人类似的产品，而消费者也可从模仿产品的低价中获得益处。日本公平交易委员会《比较广告指南》规定了比较广告的有效条件
（1）在广告中提出的主张必须能够被客观证实；
（2）用于证实比较广告主张的数据必须给予准确真实的说明；
（3）用以进行比较广告的方法必须是公平的。
新加坡《广告法》规定：“比较的论点必须建立在可以证实的以及不得被不公正选择的事实的基础之上。”医疗、药品、医疗器械广告以及保健食品广告不能进行同类商品比较。
按照现行中国相关法律规定，除法律明确规定外，比较广告具有合法性，但前提是比较是善意的、客观的，并无存在欺骗与误导，且不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。

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