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商标近似判断原则

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十六条规定：“人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
“（一）以相关公众的一般注意力为标准；
“（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
“（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”
《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》认为，妥善处理商标近似与商标构成要素近似的关系，准确把握认定商标近似的法律尺度。认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。

1、以相关公众的一般注意力为标准
相关公众是指与商标所标示的某类商品有关的消费者和与前述商品的营销有密切关系的其他经营者。在确定相关公众时，应当考虑商品性质、种类、价格等因素对其范围及其注意程度的影响。相关公众的一般注意力的高低不但与消费群体范围有关，也同商品密切相关，同一消费者在面对不同的商品时的注意力水平是不同的。一般注意力是指平均注意力，既不是小心谨慎人，也不是粗心大意人所具有的注意力。另外，在注意力水平上，只要求一般的注意力，而不是特别高或特别低的注意力。也就是说，在判断商标近似时应当以对相关商品具有一般性的知识、经验的相关公众在选购商品时所施加的普通注意程度为标准。
2、整体对比与主要部分对比
商标的主要部分影响相关公众对商标的整体印象，因此在判断商标是否近似时应当以整体比对方法为主，并辅之以主要部分对比方法。注册商标中有放弃专用权的部分的，在比对时仍应当用包括放弃专用权的部分在内的注册商标整体进行比对。有学者认为，从法律意义来看，商标近似至少有三种情况：一是比对的两个商标均不具有太高的知名度，对此通常按照音、形、义等自然因素进行整体的对比，这种近似更接近事实上的近似；二是比对的两个商标具有旗鼓相当的较高的知名度，且通常都具有深厚的使用背景（如中青旅的CYTS与国旅的CITS商标），构成近似的比对就不限于自然因素，而考虑其实际使用背景等深度的因素；三是比对商标的知名度相差悬殊，此时通常采取比较主要部分决定其近似性，而不采取整体比对。在商标标识近似判断中，整体对比应当是一项主要的对比方法，司法实践中对商标标识也坚持进行整体比对。

3、隔离观察
所谓隔离观察，是指不能将两个商标放在一起进行比对。商标法采取隔离观察的原则主要的考量是模拟消费者实际选购商品的过程，消费者一般不会带着商标去购物，而是凭着对所购商品的商标大致印象进行识别和购买。也就是说，在般情况下，两商标标识不会同时呈现在消费者面前。当然，随着网络购物的勃兴，隔离观察的重要性可能会有所降低。
4、是否考虑商标显著性与知名度
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十六条规定：“人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院在判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第十八条规定，“要根据商标的知名度、显著程度等，恰当运用商标近似、商品类似、在先使用并且有一定影响的商标、以欺骗或者其他不正当手段取得商标注册等裁量性法律标准，妥善把握商标注册申请人或者注册人是否有真实使用意图，以及结合商标使用过程中的傍名牌行为认定主观恶意等，用足用好商标法有关规定，加大遏制恶意抢注、’傍名牌’等不正当行为的力度，充分体现商标权保护的法律导向”。
上述司法解释以及相关司法实践都确认在商标近似判断中需要考虑显著性与知名度。然而，有学者认为，在客观的商标近似标准下，判断商标近似时考虑商标的显著性和知名度显然是错误的。其主要理由是商标的显著性和商标的近似程度是互不影响的，商标的近似程度是不会发生改变的，但显著性可能发生变化。

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