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商标近似判断的法条逻辑

商标确权、授权以及侵权等程序涉及“商标近似”判断。《商标法》第30条规定:申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《商标法》第57条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，为侵犯注册商标专用权的行为。
（一）商标确权、授权过程中的近似判断逻辑
按照《商标法》第30条的规定，在商标确权与授权过程中，申请注册的商标如果与在先商标近似、商品类似，那么该商标就不能获得注册。按照该条的字面意思判断商标是否能够注册，只需要考虑商标近似、商品类似，而不需要考虑是否存在“混淆可能”。这与美国、德国商标法以及《欧盟商标条例》明确要求确权与授权程序中考虑“混淆可能”存在差异。《美国商标法》第1052条、《德国商标法》第9条、《欧盟商标条例》第5条都以某种程度的“混淆”或欺诈作为驳回申请的理由。

基于商标法逻辑，将《商标法》第30条规定的“商标近似”解释为客观近似标准可能导致大量应该获得注册的商标不能获得注册。在司法实践中存在大量虽然客观上近似但实际使用中不存在混淆的情况。比如在“红河”与“红河红”商标案中，最高人民法院认为两个商标不存在“混淆性近似”所以不构成侵权。如果不允许这些商标注册，将不适当扩张商标注册人的权利范围，损害第三方与公众利益。因而，最高人民法院的相关文件将这里的“商标近似”进行了限缩性解释，将其限定为混淆性近似。这样的逻辑在《商标法》（2013）实施之前不会引发问题，然而《商标法》（2013）实施后，这样的逻辑可能就存在问题了。这源于《商标法》（2013）在侵权判断中加入“混淆可能”因素。
（二）商标侵权判断中的近似判断逻辑
《商标法》第57条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，为侵犯注册商标专用权的行为。按照法的语义解释规则，要认定构成商标侵权，行为人的行为必须满足:
（1）未经商标注册人许可；
（2）商品类似；
（3）商标近似；
（4）混淆可能。

与《商标法》（2001）中的侵权判断规则不同，《商标法》（2013）在商标的侵权判断中加入了“混淆可能”要素。这意味着在“商标近似”要素判断中不能再考虑“混淆可能”要素，否则会让《商标法》第57条的修订失去意义。按照前述的商标法相关司法解释与实践，侵权程序中的“商标近似”判断是混淆性近似。因而，在商标法修订前，虽然《商标法》（2001）第52条（也就是现今的第57条）中没有“混淆可能”要求，但法院通过将“混淆可能”纳入“商标近似”判断，实际上是在商标侵权判断中加入了“混淆可能”标准。这无疑是正确的做法。然而，《商标法》（2013）实施后，这样的逻辑可能就存在问题。按照司法解释的逻辑，“混淆可能”要素成为《商标法》（2013）第57条的多余部分，这既不符合法解释的基本原则，也与该条的修订目标相悖。因而，在商标侵权案件中，至少从法条逻辑来看，“商品近似”判断不能再考虑混淆可能要素。然而，司法实践中法院仍未抛弃这种逻辑。比如最高人民法院在某个案件中认为，在“蔡林记”和“蔡林记及图”注册商标知名度和影响力较高的情况下，熊克生在相同服务上使用上述被诉侵权标志容易造成相关公众的混淆和误认，蔡林记公司上述两注册商标与被诉侵权标志构成近似商标。
（三）第30条与第57条之间的逻辑
《商标法》第30条与第57条都涉及商标“近似”判断。法律解释学有“不同规范中的同一术语应当具有相同含义”的要求。那么，同一法律规范的同一术语应具有相同含义就更是应有之义，除非法条对此作出相反的规定。因而，《商标法》第30条的“近似”与第57条的“近似”应该具有完全相同的含义。其要么是客观标准，要么是主观标准。在《商标法》（2013）实施之前，各级法院采取主观断标准不会导致法条之间的逻辑冲突。然而，在《商标法》（2013）修订了侵权判断的规则后，在第30条的适用上仍采取主观判断标准可能就存在问题。因为如果第30条的“近似”判断是主观标准，那意味着第57条的“近似”判断也应是主观标准，这不符合上文的分析逻辑。因而，从逻辑上讲，第30条与第57条的“近似”判断都应采取客观标准。

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