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商标使用证据——必须真实合法与公开

真实意味着其使用行为是非象征性的。为避免注册商标被撤销，商标权人可能会以象征性使用行为来证明商标实际使用的存在。所谓象征性使用，是指纯粹以保留商标权为目的的使用，是一种非真实的使用。真实使用不包括象征性使用。
在评估是否构成真实使用时需要考虑在商业过程中商业化利用商标是否真实的事实与场景，特别是使用行为是否被认为是在相关经济领域确保或创造所保护商标的市场份额、市场的特征以及商标使用的频率与规模等。然而，对于真实使用而言，并不可能事先建立一个抽象标准来认定真实使用需要满足的门槛。
中国商标法未对象征性使用作出明确规定，这导致司法实践中对如何认定真实性使用存在不同的看法。有法院认为，“真实性”意味着使用行为必须满足识别性要求。在某案件中，权利人在三年期间使用复审商标的商品销售额仅为1800元，期间也仅有一次广告行为投放于在全国发行量并不大的湖州日报上，且上述广告行为与使用复审商标的商品销售行为均发生在三年期间后期。复审商标的上述使用系出于规避《商标法》第四十四条相关规定以维持其注册效力目的的象征性使用行为，而不是出于真实商业目的而使用复审商标。
注册商标的使用，既包括商标注册人自己的使用，也包括获得商标注册人许可的其他主体的使用，但这种使用必须是在商业流通领域发挥了商标区分商品或服务来源识别作用的使用。只有发挥了商品或服务来源识别作用的标志的使用，才能被认定为商标法意义上的商标使用行为。如果仅仅是许可他人使用自己的商标或转让商标权，而许可人和被许可人或者转让人和受让人没有对商标进行实际的使用，那么，这种行为也不能被认定为商标意义上的使用。对于这个问题，法院已有明确的界定：“这些行为仅是许可人或转让人与被许可人或受让人之间的行为不具有面向消费者昭示商标的标识功能，因此商标权人对涉案商标的许可他人使用以及其后的转让行为均不属于商标的使用。”也就是说，商标法意义上的商标使用，必须是面向社会公众的使用行为，必须与具体的商品或服务相结合，起到区分商品或服务的来源的作用。商标应当是市场经济中商品或服务贸易中的媒介，而绝不应是交易的对象本身，只有这样的商标标志的使用行为，才是商标法意义上的商标使用行为，否则，它只能是财产法领域中的一种财产而已。
如何看待合法呢？在最高人民法院（2010）知行字第55号行政裁定书中，法院认为，《商标法》第四十四条第（四）项规定的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，撤销只是手段，而不是目的。因此只要在商业活动中公开、真实地使用了注册商标，且注册商标的使用行为本身没有违反商标法律规定，则注册商标权利人已经尽到法律规定的使用义务，不宜认定注册商标违反该项规定。在北京市高级人民法院（2007）高行终字第78号行政判决书中，法院认为，我国《商标法》第四十四条规定“连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标”，其中的“使用”指的应该是在商业活动中公开、真实、合法地使用商标来标示商品的来源，以便相关公众据此区分提供商品的不同市场主体。

云南滇虹药业公司提供的“康王”防裂护肤霜产品实物等证据上，均没有按照国家规定标注上化妆品生产许可证和卫生许可证，因此上述化妆品的生产行为事实上违反了我国行政法规的相关规定，不够认定为商标法意义上的“合法”使用行为，也就不能认定其公司已经在商业活动中实际使用了复审商标。
小编认为，对于合法中“法”的界定，需要关注商标法的界定，只要使用行为满足商标法的相关规定并进而带来识别性效果都应是合法的使用。即使某些使用行为不符合其他相关法律规定，但这种使用如果产生了识別信息，让消费者能识别该产品与服务，就应该是商标法意义上的使用，这也符合商标法的目的与立法精神。商标法不可能解决与商品流通相关的所有问题，比如康王案中的生产许可证与卫生许可证，卡斯特案中的进出口许可等问题完全可以通过其他法律予以规范。从逻辑上讲，每一个部门法都应有自己的调整范围，商标法只能解决自己调整范围内的相关事宜。
公开使用是面向不特定消费者的使用吗？一般认为，商标使用行为必须是面向不特定的消费者。这里的不特定并不意味着注册人只向固定客户提供服务不构成公开使用，只要该产品或服务的对象存在接触到该商品或服务的可能就构成公开使用。当然，在企业内部的使用行为不构成公开使用。另外，如果商品不可能进入流通环节也不能构成公开使用。
非面向中国消费者的使用是否为公开使用呢？商标在中国境内进行了使用是维持商标杖的前提。这里的关键是如何看待境内使用。OEM定牌加工方式的使用是境内使用吗？涉外定牌加工行为的性质认定，涉及的具体情况和利益关系复杂，最高人民法院此前一直采取审慎表态的做法。有法院认为对外“贴牌加工”行为，就其性质而言，属于加工行为，不是商标法意义上的商标使用行为。而商评委认为，虽然贴牌加工的成品并未实际进入中国大陆市场流通领域，但是如果否认贴牌加工为商标意义上的使用行为，必将限制贴牌加工行业的发展，且有悖于拓展对外贸易的政策。在商评字[2015]和00798号案中，虽然申请人提交的证据表明申请人在涉案期间未在中国大陆地区实际销售标有复审商标的商品，但以贴牌加工的方式在中国大陆地区进行了煎锅、喷漆煎锅、平底锅商品的生产活动，应属于对复审商标有效使用。最高人民法院（2012）行提字第2号判决认为，商标的基本功能在于商标的识别性，即区别不同商品或服务的来源，因此商标只有在商品的流通环节中才能发挥其功能。委托中国大陆境内厂家生产加工商品供出口，且宣传、报道等均是在中国大陆境外，不属于《商标法》第三十一条规定的“使用”。
值得注意的是，有些法院认定在境外的使用可以获取未注册商标的保护。从某种意义上讲，获取未注册商标使用所要求的识别性要远高于维持商标权所要求的识别性，前者要求使用并具有一定影响而后者只需要商标的使用具有识别作用就可以了。因而，如果在认定未注册商标权的时候可以考虑境外因素，为什么维持商标权不能考虑境外因素呢？在全球化的今天，严格坚持所谓的地域性可能有些不合适宜。

案例1：：宏比福比有限公司与商标评审委员会、第三人温克勒国际有限公司撤销复审行政纠纷案
来料加工是中国企业利用外国企业提供的原材料、零部件等，按照外国企业的要求进行加工，成品交由外国企业销售的一种贸易形式。虽然来料加工的成品并未实际进入中国大陆市场流通领域，但是如果不认定来料加工为商标使用行为，相关商标专用权因未使用而构成被撤销的理由，恐不尽公平，且有悖于拓展对外贸易的政策。虽然复审商标核定使用的商品为玩具，但是基于玩具赛车商品和来料加工方式的特性，将复审商标使用在玩具部件，并通过来料加工方式加工成玩具成品销往国外的行为，应当被视为复审商标在核定使用的玩具商品上的商标使用行为。温克勒公司的相关主张，依据不足，对此不应予以支持。原审法院及商标评审委员会的认定结论不妥，应予纠正。

案例2：商标评审委员会与李翠姗等撤销复由行政纠纷上诉案
本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”
本案系针对已注册商标提出的撤销申请，且商标评审委员会于商标法修改决定实施前受理、在商标法修改决定实施后作出被诉决定，故本案所涉实体问题应适用2013年修改前的《中华人民共和国商标法》（以下简称2013年《商标法》）进行审理。2001年《商标法》笫四十四条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撇销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。”注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。而商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。一般说来，只要在指定期间将商标用作商品或服务的标识，发挥了其识别商品或服务来源的作用，在商标权利人的控制下对商标进行了公开、合法、真实的使用，即可认定该商标已经使用。商标的使用通常需要证据来证明，若无直接证据显示复审商枟于指定期间内已经实际进入了商品流通领域，从而发挥了区分商品或服务来源的作用，则不宜认定该商标实际进行了使用。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的，不宜认定为商标使用。如果商标权人因不可抗力、政策性限制、破产清算等客观事由，未能实际使用注册商标或者停止使用，或者商标权入有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观事由尚未实际使用注册商标的，均可认定有正当理由。

本案中，对于金利成公司在商标评审阶段提交的证据3产品购销合同、证据4产品送货单及证据5产品销售发票而言，上述证据中显示的日期虽均为2006年7月13日至2090年7月12日期间，但证据3的乙方企业名称与合同印章不一致，亦与证据4的收货方及证据5的客户名称不一致，且证据3产品购销合同及证据4产品送货单均为金利成公司单方出具的手写材料，缺乏发票等相关证据佐证合同的实际履行，故其证明效力不足；证据5产品销售发票仅为手写材料的复印件，且无法确认其中的“新中亚”即本案复审商标，改该证据亦无法证明复审商标的实际使用。因此，原审法院认定金利成公司提交的在案证据尚不足以证明复审商标在指定期间内在指定商品上进行实际使用是恰当的，商标评审委员会在被诉决定中认定复审商标在复审商品上于2006年7月13日至2009年7月12日期间内进行了使用的证据不足，故其有关金利成公司提交的证据可以证明复审商标在2006年7月13日至2009年7月12日期间已经实际使用的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
在北京知识产权法院（2015）京知行初字第5119号判决中，法院认为，虽然未进入大陆市场流通领域，但生产行为仍发生在中国大陆地区。这种行为实质上是在积极使用商标，而非闲置商标，是贴牌加工贸易的体现，是一种对外贸易行为。撤销制度的立法目的在于鼓励和促使商标权人使用商标，在已经有权利的基础上，激活商标，维持权利，基于该立法目的下的商标使用要求显然不同于产生权利的使用要求。是否构成“商标使用”行为主要看该生产产品和贴附商标的行为是否体现了生产者自己的独立意志以及其出口行为是否可能面对不特定的第三方。

案例3：商标评审委员会等与强韧有限公司商标撤销复审行政纠纷案
注册商标的使用，既包括商标注册人自己的使用，也包括获得商标注册人许可的其他主体的使用。对于商标是否获得了真实、合法的商业使用，应当考虑使用该商标的商品或服务的自身特点，根据相关证据并结合日常生活经验法则加以综合判断。
本案二审争议的焦点问题在于复审商标在2002年10月18日至2005年10月17日期间在复审商品上是否进行了真实有效的使用。
本案中，强韧公司在商标评审阶段向商标评审委员会提供的证据1为强韧公司与四家公司签订的加盟特许经销店协议合约书，该证据未显示复审商标；强韧公司未提供证据证明其与复审商标原注册人黄锐林之间存在许可使用关系，且黄锐林在2002年10月18日至2005年10月17日期间在第25类成品衣或服装等商品上还拥有其他注册商标，因此，该证据不能证明复审商标的使用情况。证据2为强韧公司受让复审商标前的证据。该证据中，销售发票均未显示复审商标标识，照片未显示时间，标注的产品货号为强韧公司自制，在无其他证据予以佐证的情况下该证据同样不能证明对复审商标的使用。证据3、4、5均未显示使用时间，且部分产品照片标识为强韧公司“TOUGH及图”“TOUGHJeansmith及图”等其他的注册商标。强韧公司亦未提供复审商标在其核定使用的除“成品衣”外的其他复审商品上的使用证据。综上所述，强韧公司在商标评审阶段提供的证据不能形成完整、有效的证据链，用以证明其于200年10月18日至2005年10月17日期间在复审商品上真实、公开地实际使用了复审商标。
强韧公司在原审诉讼期间提交的证据6已在商标评审阶段提交，如上所述，该证据不能证明复审商标于2002年10月18日至2005年10月17日期问在复审商品上真实、公开地实际使用了复审商标。
强韧公司在原审诉讼期间提交的证据7.1系强韧公司注册证书、商业登记证董事会会议记录等复印件，与复审商标的使用没有直接关联，不能直接证明复审商标的使用情况。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第（五）项规定，无法与原件、原物核对的复制件或者复制品不能单独作为定案依据。强韧公司在原审诉讼期间提交的证据72系广东省出口商品统一发票、发票附页、合司和相关产品的照片等复印件，中国委托公证人张家伟律师在该文件上加盖了“此文件内容由提供文件当事人负责”的印章并答名。为核实该证据的真实性，本院依据《行政诉讼法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第九条第一款之规定，限强韧公司于一个月内提交该证据的原件或能够证明该证据真实性的其他证据。强韧公司在法院指定的举证期限届满后提交了笫18067号公证书及第18897号公证书，用以证明证据7.2中的复印件与原件一致。但是，证据7.2中仅有“合同号”为“TTM-075/105”的合同中所附“生产图样”隐约可见复审商标标志的部分内容，其对于本案中复审商标的使用情况这一待证事实的证明力较弱，单纯依靠该证据并不足以证明复审商标于2002年10月18日至2005年10月17日期间在复审商品上的使用情况。而且该证据显示，强韧公司为该商品的购买者，包浩斯公司才是该商品的生产和销售者。因此，即使认定“合同号”为“TTM075/105”的合同中的商品标示了复审商标并且该商品已进入商业流通领域、复审商标有实际的商业使用行为，对复审商标的使用主体也是包浩斯公司而非强韧公司。在强韧公司未提交其与包浩斯公司之间就复审商标存在许可使用关系的情况下，该使用行为不能认定为强切公司对复审商标的使用。商标的基本功能在于区分商品或服务的来源，即使强韧公司与包浩斯公司之间存在许可使用关系，这种注册商标许可使用人与被许可使用人之间，标识有被许可的注册商标标志的商品买卖行为，也难以认定是该被许可使用商标起到区分商品来源作用的商业使用行为。故强韧公司提交的证据7.2及其相关补强证据，不足以证明复审商标于2002年10月18日至2005年10月17日期间在复审商品上进行了真实、公开、合法的商业使用。

案例4：商标评审委员会与付开永等商标撤销复审行政纠纷案
法院认为：
二、复审商标在涉案三年期间是否存在使用行为。
由《商标法》第四十四条第（四）项的规定可知，对于注册商标连续三年停止使用的，商标局可以撤销该注册商标。虽然通常情况下，法院对于商标评审委员会所作决定的审理应以当事人在商标评审阶段提交的证据为准，但考虑到《商标法》第四十四条第（四）项的立法目的在于促使商标注册人将其商标进行使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费，因此，如果注册商标专用权人在诉讼阶段提交的证据确能证明其存在实际使用行为，此种情况下若仍以商评审阶段旳证据为准而将该复审商标撤销，无疑会导致社会资源的浪费。为避免这一情况的发生，法院可以在一定程度上对注册商标专用权人在诉讼阶段提交的使用证据予以考虑。当然即便法院在考虑新证据的情况下对于商标评审委员会所作决定予以撤销，亦不意味着该决定的作出有违法之处。
对于《商标法》第西十四条第（四）项的适用，在符合如下两要件的情况下，可以认定注册商标专用权人的使用行为符合上述法律规定：（1）商标注册人使用商标的行为属于商标意义上的使用行为。（2）该商标使用行为须为真实的、善意的使用行为，而非象征意义约使用行为。
对于何种使用行为属于“商标意义上的使用行为”，因商标的本质功能为其识别功能，即通过商标的使用使消费者得以区分商品或服务的不同提供者，故只有能够产生该种识别功能的商标使用行为才属于“商标意义上的使用行为”。因商标的识别主体为消费者，而消费者只有在能够接触到该商标时，才可能对不同商品或服务的提供者予以识别，故通常情况下只有消费者能接触到商标的使用行为（如销售行为、广告行为等），才能够产生商标的识别作用，才属于“商标意义上的使用行为”。消费者无法接触到商标的使用行为（如商标交易文书中使用商标的行为、商标标识的加工行为等），因无法起到使消费者识别商品或服务来源的作用，故不属于《商标法》第四十四条第（四）项中所规定“商标意义上的使用行为”。
鉴于《商标法》第四十四条第（四）项规定的目的在于发挥注册商标的识别功能，避免商标资源的闲置及浪费，故并非商标注册人只要釆用了“商标意义上的使用行为”即当然认定其行为符合该条规定。在此基础上，商标注册人还须证明其使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”，而非“象征意义的使用行为”。“真实的、菩意的商标使用行为”系指商标注册人为发挥商标的识别作用而进行的使用行为“象征意义的使用行为”系指商标注册人为了维持该商标的有效性，避免因连续三年未使用被撤销而进行的商标使用行为，此种使用行为的目的并非发挥该商标的识别作用。
对于“真实的、善意的商标使用行为”的认定，属于对商标注册人主观状态的认定，因主观状态通常较难通过直接证据予以确定，故须结合具体的证据对商标注册人的使月行为是否为“真实的、善意的”予以推定。通常而言，如果商标注册人所实施的“商标意义上的使用行为”已具有一定规模，通常应推定此种侠用行为系“真实的、善意的商标使用行为”。反之，如果商标注册人实施了“商标意义上的使用行为”，但其仅是偶发的，末达到一定规模，则在无其他证据佐证的情况下，通常应认定此种使用行为并非“真实的、善意的商标使用行为”
具体到本案，判断付开永是否对涉案复审商标进行了《商标法》第四十四条第（四）项所规定的使用行为，需以上述判断原则为基础，并结合商标复审程序中的证据以及付开永在本案中提交的三类证据予以分析确定。撤销复审程序中的证据仅为笔袋实物一个，因依该证据无法判断出其生产时间，故无法认定复审商标在指定期间内进行了实际使用。诉讼中的第一类证据均系相关单位及个人出具的证明，因该证据中所涉及的相关单位负责人及个人并未出庭作证，对其所记载内容的真实性无法确认，故该类证据无法证明复审商标在指定期间实际进行了使用。
诉讼中的第二类证据均系照片，因照片本身具有易修改的特性，在付开永未提交其他证据佐证的情况下，亦无法认定这些照片均拍摄于涉案三年期同，故该类证据亦无法证明复审商标在指定期间实际进行了使用行为。
诉讼中的第三类证据为十一份出库单及对应的运输凭证的原件，奥康集团虽对其真实性不予认可，但因并未提交相反证据，且上述证据本身亦无法看出具有影响其真实性认定的瑕疵，故对上述证据的真实性予以认可。在此基础上，上述出库单及运输凭证虽并不是非常规范的企业销售记录，但考虑到付开永经营的是乡镇企业，而此类企业在销售及财务制度上不是非常规范，故对此类企业提供证据的形式要求不能过高。因此，付开永所提交的上述出库单及运输凭证，已足以证明其实施了在“笔袋”商品上使用“桃桃”商标的行为，同时因上述使用行为在2006年与2007年，具有一定的时间跨度，因此，可合理认定其并非象征意义上的商标使用，应属于善意的、真实的商标使用行为。
在此基础上，本案进一步应判断的问题为，虽然付开永现有证据可以证明其在笔袋”上使用了“桃桃”商标，但因复审商标核定使用的商品中并无“笔袋”这一商品，而复审商标的标志亦不仅包括中文的“桃桃”，亦包括拼音“taotao”部分，故还应进一步对该使用行为是否构成复审商标的使用予以认定。对这一问题，本院持肯定态度。原因在于虽然付开永实际使用的商标为“桃桃”，但将其与复审商标相比可以看出，其显然属于复审商标的显著部分，对于由中文与拼音组成的复审商标而言，其在使用过程中，最具有认知功能的即为“桃桃”，因此，该文字的使用可以视为复审商标的使用。同时，虽然笔袋商品并非复审商标核定使用的商品，但不能忽视的一个事实是，在商标局核准注册程序中的《类似商品与服务区分表》中亦无这一商品名称，在此情况下，因笔袋与复审商标指定使用的书包等全部商品均构成类似商品，故在笔袋商品上的使用行为可以认定为在复审商标全部核定使用商品上的使用行为。

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