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商标权的本质和特征

商标权的本质

一、标识性权利
商标与商标标识不同，一般而言，我们在探讨商标的概念时，总是需要将商标标识、商标标识所标识的产品以及消费者三要素放在一起讨论。脱离上述三要素讨论商标权将发生逻辑上的严重错误。首先，脱离标识的产品来单独探讨商标标识并无意义。单独的标识可能是作品、外观设计或是其他表示一定意义或无意义的符号，这与商标权无关。另外，相关产品与某种标识结合在一起才可能具有区分性，否则，消费者接触到的产品就只是具有某种共性的一般商品。同时，商标权探讨的是消费者如何通过权利人的使用行为将商标标识与产品来源联系在一起。即使商标没有投入市场，产品的生产者与相关的监管机构可能也能轻易地通过商标识别产品的来源，但这也与商标法无关。商标法关注消费者是否能识别产品的来源。
标识性权利意味着只有商标所标识的商品进入流通领域，商标才能发挥识别作用。如果不进入流通领域，商标只不过是一种装饰，并不存在所谓识别性问题。

二、排他性权利
商标权本质上是控制权与排他权，其核心要素是商标权人可以排除他人使用某种标志的范围。因而，商标权是一种控制商标标识被他人使用于相同或类似商品从而避免损害消费者利益的标识性权利。商标权的载体是商标标识本身，其表现行为是控制第三方对商业标识的使用，其最终目的是促使公平的市场竞争与消费者利益保护。
一般认为，商标权分为专用权与排他权。专用权的边界是非常清楚的，即在核定商品上使用注册商标的权利。排他权的范围远大于专用权的范围，其包括在相同或类似商品上排斥他人注册和使用相同或近似商标的权利。如果是驰名商标其排斥权的范围可能更为宽泛，包括在非类似商品上注册和使用近似的商标等。商标的知名度是决定排他范围的最核心要素。因而，从定义的周延与严谨角度看，排他权理应是商标权的本质特征。通过排他权，权利人划定了自己的权利边界，从而可以有效保护自己的合法权利。
将排他性定义为商标权的本质特征意味着商标法更关注权利人对商标的利用情况，促使商标权人投入更多时间和金钱扩大其知名度，从而获取更大的排他性范围。因而，排他权注重商标使用的市场情况，这有利于发挥商标的功能，从而促进消费者利益的保护与公平的市场竞争环境的形成。如果以所谓的积极效力来定义商标的本质，将导致商标权利人只关注自己商标在核定商品上的使用情况，不利于其积极投入资源扩大商标知名度以扩展其商标的保护范围，这显然有悖于商标制度的目标。

三、商标权与商标申请权
商标权与商标申请权是不同的概念。现行《商标法》并没有规定所谓的商标申请权，但这并不意味着商标申请权不能获得某种意义上的法律保护。

商标权特征

与著作权、专利权等权利一致，商标权也是一种排他性的权利。然而，商标的排他性与著作权、专利权的排他性并不一致。作品、发明专利等权利人享有的排他权对应的范围是一致的，发明专利不会因为构成重大发明就能获得额外的排他范围，作品也不会因为非常具有原创性而享有更宽的保护范围。而不同的商标受保护的范围是不一致的。例如，同样注册于汽车上的宝马商标与宝骏商标的保护范围就是不一致的。

一、商标权的相对性
商标权不是一种绝对权，其不能因为在某种商品上获得注册就当然地排除他人在非类似商品上的注册与使用。因而，注册商标的相对性意味着其权利范围只能及于相同或类似的商品，其不是一种类似于对世权(可以对抗所有人在任何商品上利用该标识的权利)的权利。而著作权人、专利人可以对抗他人在任何意义上以任何方式利用其作品与技术的行为，其某种程度上具有对世权的性质。对于未注册商标而言，其权利人更不能对抗他人在非类似商品上使用该未注册商标。即使对驰名商标，虽然《商标法》规定了跨类保护，但仍然要求以“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”为要件，因而，其仍然未能切底摆脱商标权的相对性。也就是说，我国对于注册驰名商标的保护采取的不是纯粹的反淡化保护，仍具有较强的相对性。然而，即使是纯粹的反淡化保护，也需要证明淡化的存在才能阻止他人的注册和使用。

二、商标权的非稳定性
与其他知识产权不同，商标权的边界并非泾渭分明，每一个具体的权利人对某个具体商标所享有的权利范围并不是一成不变的，具有非稳定性特征。
随着知名度的变化，商标的权利范围也会变化。如果商标变得越来越具有知名度，其涵盖的商品的范围会越来越广。当然，如果商标非常知名从而成为某种商品的通用名称时，其也不再能作为商标使用，此时商标权人将丧失商标权。另外，商标使用过程中也会发生知名度、美誉度下降问题，如长期不使用商标、商品质量出现问题、商标许可使用中的商标管理出现问题等。在商标知名度、美誉度下降的情况下，商标权人所享有的排他性的范围也会缩小
在法律对商标权人所享有的权利类型作出统一规定的情况下，商标法律制度是如何处理商标权的非稳定性的呢?这主要通过三个途径：一是商标近似弹性，二是商品类似弹性，三是混淆可能弹性。依据《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第十九条，在商标近似认定中，如果相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。通过扩张商标近似的认定，法院扩大了商标权人商标权的排他范围。在商品类似认定中，法院通过将关联商品纳入类似商品从而扩大了商标权的排他范围。
另外，在混淆认定中，法院可以通过弹性界定相关公众的范围、商标的显著性与知名度、商标近似、商品类似以及注意力水平等认定是否存在混淆的可能性，从而为商标权人提供与其商标知名度相适应的保护水平。

三、商标权的地域性
著作权是在作品创作完成之日起自动产生，不需要履行登记手续。 TRIPS要求对成员国公民的作品提供国民待遇，因而，只要是《伯尔尼公约》或TRIs缔约国的公民，其作品只要完成就自动可以在中国获得保护。因而，地域性并不是著作权法关注的问题。鉴于 TRIPS已经在世界上多数国家生效，从某种意义上讲，作品一经完成，基本可以在世界范围内自动获得保护。
与著作权不同，专利需要向各国有关机构进行申请，各国授权的专利在各自的地域范围内有效。各国专利审查都是基于各国专利法律规定进行，外国是否批准对本国的专利审查结果并不具有约束力。另外，专利技术在外国使用与否并不会影响到本国的专利保护。从某种意义上讲专利具有严格的地域性特征。与专利严格的地域性不同，商标虽然具有地域性特征，但有时也会考虑该标识在境外使用的情况。各国商标的注册与保护体系是各自独立的，同一标识在不同国家是否能获得注册与保护是由各国自己的商标法律体系决定的，权利人不能因某一标识在一国获取保护就要求在另一国理所当然地获得保护。然而，在全球化背景下，人员与商品的跨境流动已经非常普遍，如果完全不考虑境外因素将会不利于有序的竞争市场秩序的形成。因而，在认定商标的使用行为时，有必要突破地域性限制，将境外使用情况纳入考虑范围。
按照《巴黎公约》的规定，各国商标注册与保护原则上是各自独立的。然而，《巴黎公约》为了限制各国在商标注册与保护的自由裁量权，规定了“按原样注册”的保护原则。《巴黎公约》规定，在原属国正规注册的每一商标，除由本条规定所保留外，本联盟其他国家应与在原属国注册那样接受申请和给予保护。其他国家在确定注册前可以要求提供原属国主管机关发给的注册证书。该项证书无须认证。即在原属国取得注册的商标，如果没有侵犯第三人的在先权利，同时具有显著性并且不违反道德和公共秩序，则应在其他成员国同样受到注册和保护。对于已经在原属国注册的商标，这一原则实际排除了其他成员国以其他理由拒绝注册的可能，从而极大地便利了该商标在各国的进一步注册和保护。

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