在审理不正当商业宣传行为的民事纠纷案件中，行为本身的不正当性判定并非难点，引人误解作为其判断标准已经形成共识，但对行为本质的认识、原告的起诉资格、损害赔偿等问题，仍存在一定争议。2017年修订的反不正当竞争法，总结了自1993年立法制止“引人误解的虚假宣传”行为以来的执法和司法实践经验，界定了不正当商业宣传行为的客观表现以及判断标准，删除了应由广告法规制的虚假广告，纳入了新型不正当商业宣传行为相类似，可以说具有先进性和可操作性。然而，与禁止仿冒和侵犯商业秘密行为相类似，部分不正当商业宣传行为具有受侵害对象的不特定性和广泛性的特点。司法实践中，不正当商业宣传行为的这一特性并没有得到充分重视，法院往往聚焦于被诉行为本身是否引人误解，而忽视对原告起诉资格以及损害赔偿确定方法的研究。在本文中，笔者将围绕反不正当竞争法中有关不正当商业宣传条款，讨论不正当商业宣传行为的本质和特点、原告起诉资格、损害赔偿等民事诉讼中的疑难问题。
分类标准
根据反不正当竞争法第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，也不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。假冒他人注册商标、仿冒他人商业标识等行为，从某种意义上来说也是虚假宣传行为，只是行为内容有所不同，是对商品或者服务来源或者提供者作出的虚假陈述，属于对来源的虚假宣传。而不正当商业宣传行为中的虚假宣传行为是对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等进行虚假宣传，是对商品品质的虚假宣传，二者本质都是为了转移竞争对手的顾客，影响相关公众的购买决策。
从反不正当竞争法第八条规定来看，不正当商业宣传行为可以分为两大类。第一类是直接侵权，即第一款规定的经营者直接实施的虚假商业宣传和引人误解的商业宣传行为；第二类是帮助侵权，即第二款规定的帮助其他经营者实施第一类不正当商业宣传行为。有观点认为，这种分类方法使得法律术语能够更加准确地反映其所规制行为的内涵。但笔者认为，这种分类方法固然具有逻辑形式周延性，但只是根据客观行为表现进行的分类，在行政执法中比较具有可操作性，因为只需要判断违法性即可。但是在起诉不正当商业宣传行为的民事诉讼中，部分不正当商业宣传行为受侵害对象存在不特定性和广泛性，还应审查原告是否与案件有直接利害关系，否则就不具备依据反不正当竞争法提起诉讼的条件。
笔者认为可将原告与案件本身的利害关系分为3种情形，分别为原告是被诉行为的唯一的受害者、原告是被诉行为众多明确的受害者之一、原告并没有因被诉行为受到损害。需要指出的是，反不正当竞争法的立法目的虽然包括保护消费者权益，但是这种保护是间接的，消费者因为经营者实施不正当商业宣传行为受到侵害应当依据消费者保护法提起诉讼，而可以依据反不正当竞争法提起民事诉讼，请求损害赔偿的只能是受到侵害的经营者，这与反不正当竞争法第十七条第二款规定相契合。
原告资格
随着司法实践的发展和理念的更新，不正当竞争纠纷案件对于原告、被告之间的竞争关系的审查越来越广义化，并非任何经营者都可以针对实施不正当商业宣传的经营者提起民事诉讼。北京市高级人民法院在一起虚假宣传纠纷案中指出，如果在无法律明确规定的情况下将市场经济活动中一般意义上的竞争关系等同于民事诉讼法中的直接利害关系，则既有可能使经营者面临不可预测的诉讼风险，难以激发经营者参与市场竞争的积极性和主动性，也将架空民事诉讼法的明文规定，使既有的民事诉讼法理论和诉讼实践受到严重冲击，对于包括虚假宣传纠纷在内的不正当竞争纠纷，仍然应当严格按照民事诉讼法的规定，审查原告的诉讼主体资格。因此，准确界定原告资格在不正当商业宣传纠纷案件中显得尤为重要，这也是笔者根据原告与案件本身具备什么样的利害关系对不正当商业宣传行为进行分类的现实理由。
2004年，最高人民法院在相关司法解释中指出，相较于其他类型的不正当竞争行为，虚假宣传行为造成的损害对象具有广泛性和不特定性，即某一行为可能导致不特定的经营者均受到损害，但只要侵权人、侵权行为和损害后果是特定、具体的，在不特定的受损害的经营者与特定侵权人之间形成的竞争关系就是特定、具体的，任何受损害的经营者原则上都可以主张权利。这一司法政策解决了竞争关系问题，但是并没有明确原告资格的判断标准。
《最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）》明确了应承担民事责任的虚假宣传行为的基本条件，即应当具备经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这3个基本条件，其中对于引人误解和直接损害的后果问题，不能简单地以相关公众可能产生的误导性后果来替代原告对自身受到损害的证明责任。
就虚假宣传的行为人承担民事责任的前提是该虚假宣传行为给被侵权人造成直接损害的问题，最高人民法院在再审申请人加多宝（中国）饮料有限公司、广东加多宝饮料食品有限公司与被申请人广州医药集团有限公司、广州王老吉大健康产业有限公司虚假宣传纠纷一案中指出，从立法宗旨来看，反不正当竞争法是通过制止对商品或者服务的虚假宣传行为，来维护公平的市场竞争秩序。一方面，从不正当竞争行为人的角度分析，侵权人通过对产品或者服务的虚假宣传，如对产地、性能、用途、生产期限、生产者等进行不真实或者片面的宣传，获取市场竞争优势和市场机会，损害其他经营者的合法利益；另一方面，从消费者角度分析，正是由于侵权人对商品或者服务的虚假宣传，易使消费者发生误认误购，损害其他经营者的合法利益。因此，从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看，其并不以被侵权人的直接损害为要件判断虚假宣传行为是否成立。可见，在民事案件中，最高人民法院否定了直接损害为必要要件，只要不正当商业宣传行为有可能误导消费者发生误认误购，即构成不正当竞争。
损害赔偿
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行，即允许法院参照侵害商标权的赔偿方法确定仿冒行为、虚假宣传行为、商业诋毁行为的损害赔偿。
根据反不正当竞争法第十七条第四款规定，经营者违反第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人300万元以下的赔偿，将不正当商业宣传行为排除在了法定赔偿条款的适用范围。法定赔偿制度根据知识产权无形性特点创设的制度，授予法院一定的自由裁量权，是一个授权条款，只有法律明确规定的情况才能适用，因不正当商业宣传行为造成的损害赔偿须依据反不正当竞争法第十七条第三款规定来确定，即因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额按照其因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以计算的按照侵权人因侵权所获得的利益确定，赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
不正当商业宣传行为的民事案件并非典型的竞争案件，在实务中多呈现疑难复杂的特点，应准确认识把握行为本质，在竞争关系认定日益广泛化的背景下，考虑损害可能性标准，以此确定原告起诉资格，严格按照法律规定确定损害赔偿数额。
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