平行进口（parallel imports）所带来的法律纠纷，在知识产权法律领域中普遍存在，既可能涉及商标法律问题，也可能涉及专利法、著作权法等其他知识产权领域的法律问题，其中商标法律问题最为突出。目前，商标法尚未对平行进口相关法律问题作出明确规定，同时也有观点认为，人民法院在涉及平行进口的商标法律问题上裁判规则亦不清晰。[①]本文即尝试通过对平行进口商标法律问题作一初步梳理,对上述问题简单予以回应。
一、商标法领域平行进口概念和问题产生原因
（一）概念
根据《布莱克法律词典》的解释，商标法领域中的平行进口，是指贴附有效商标的货物在国外制造并销售到（美国）国内，并与在国内制造的贴附有相同商标的货物进行竞争的情形；在美国，其国内一方的当事人通常会主张平行进口行为在美国市场上构成不正当竞争，但美国法院对于大多数的平行进口行为并不予以禁止；与平行进口相关的法律问题，通常也使用“灰色市场货物（gray-market goods），灰色市场（gray market）”等术语予以指代。[②]该词典对灰色市场的解释是：“销售者使用合法但有时是不道德的手段来避开制造商的分销链，从而以比制造者要求的更低的价格销售货物（尤其是进口货物）的市场。”[③]
在我国的商标法实践中，平行进口通常是指“他人从本国以外地域进口与本国商标权利人为同一主体或存在许可等法律关系主体所生产的商品，进而在本国市场予以销售的商业模式” 。[④]而且，平行进口除了强调“未经我国商标权利人同意，从境外进口、销售带有相同商标的同类商品”这一行为本身外，更强调其商品系商标权人自己或者授权他人投放到境外市场的合法商品，并且履行了合法的入境手续，因此也称“真品”。
（二）问题产生原因
简单而言，导致平行进口或者灰色市场出现的重要原因，是货币汇率的波动以及国外商品价格相对于国内市场存在一定程度的折扣。[⑤]但导致相同商品在不同国家销售价格不同的原因其实有很多，正如尹新天先生在分析专利法领域中的平行进口法律问题时指出的那样，这其中包括三个主要的方面：1.不同国家、不同地区的富裕程度不同，因此其消费者的购买力不同。同时，由于历史沿革、文化背景、宗教信仰、生活习惯等方面因素的影响，同一商品在不同国家、不同地区的商业价值和需求量也不尽相同。2.同一商品在不同国家的制造、销售成本不同。3.各国出于本国利益或者其他因素的考虑，往往会制定一些对商品销售价格产生影响的政策，比如关税、汇率、政府补贴、价格限制等等。[⑥]
商标法领域的平行进口问题由来已久。《保护工业产权巴黎公约》第6条“商标：注册条件；同一商标在不同国家所受保护的独立性”规定：“(1)商标的申请和注册条件，在本联盟各国由其本国法律决定。(2)但本联盟任何国家对本联盟国家的国民提出的商标注册申请，不得以未在原属国申请、注册或续展为理由而予以拒绝，也不得使注册无效。(3)在本联盟一个国家正式注册的商标，与在联盟其他国家注册的商标，包括在原属国注册的商标在内，应认为是相互独立的。”[⑦]正是基于不同国家商标权的独立性，才存在他人未经国内商标权利人许可而从国外市场购买合法商品进入国内市场的平行进口问题。
世界贸易组织（WTO）虽然努力推动国际贸易，甚至在知识产权的很多实质性条款方面都达成了协议，但《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）并未解决知识产权领域中的平行进口问题。根据相关学者的介绍，在TRIPS的谈判过程中，许多国家，甚至包括德国、日本、芬兰、挪威等国家，都赞成知识产权的国际用尽原则，主张平行进口合法化，但是遭到美国、加拿大、法国、澳大利亚等国的坚决反对，因此，有关权利用尽问题的争论使谈判者们筋疲力尽，最终达成了一个折衷方案，即TRIPS第6条的规定，“对于依照本协定的争端解决而言，本协定的任何规定均不得用于涉及知识产权的权利用尽问题” 。[⑧]
二、相关理论学说
由于TRIPS并未对平行进口问题作出明确规定，导致在知识产权理论界对平行进口商标法律问题的解决形成了不同的学说，主要有两对相互关联的学说。
（一）权利穷竭理论与默示许可理论
权利穷竭理论，是指知识产权所有人或经其同意之人将知识产权产品首次投放相关市场后，权利人无权禁止该产品的继续流通，相关的知识产权被穷竭。[⑨]就商标法领域而言，当商标所有人控制商品或者服务流动的权利因商品或者服务在一国地域范围之内首次销售或者营销而穷竭的时候，该国承认的是国内穷竭原则。当商标所有人控制流动的权利因商品或者服务在一个地区内首次销售或者营销而穷竭的时候，该地区（及其成员国）承认的是地区穷竭原则。当一个商标所有人控制流动的权利因商品或者服务在世界上任何地方的首次销售或者营销而穷竭的时候，该国承认的是商标权的国际穷竭原则。[⑩]虽然有上述地域范围的区分，但权利穷竭理论为平行进口的合法性提供了一种解说路径，那就是当商标权利人或经其授权的人将使用该商标的商品首次投放市场（不同的学说对应不同的市场范围）后，商标权即告穷竭，商标权利人即不能再对该商品的后续流通施加任何控制。依据国际穷竭原则，他人从境外合法取得商标权利人或其授权的人销售的商品并进口销售的行为就不构成对商标权利人在进口国所享有的商标权的侵害，是一种合法行为。但是，依据国内穷竭原则，由于商标权人或其授权的人并未在国内市场进行首次销售行为，所以，如果他人未经商标权利人许可而从境外合法取得商标权利人或其授权的人销售的商品并进口销售，则会因商标权仍然存在，而构成对商标权利人境内商标权的侵害。而地区穷竭原则与上述二者的区别仅在于确定商标权利穷竭的范围不同，可能包括多个国家，比如欧盟地区范围内。
默示许可理论是指，一旦知识产权产品由知识产权人或者其同意之人未附限制性条件地首次销售，产品购买者即由此获得了使用或者转售该产品的许可。[11]默示许可理论是普通法上的重要概念，英国法院1871年在Betts v. Wilmott案中认为：“在买受人购买了其预期能够支配的物品的情形下，就必须存在与这种预期相反的清楚而明确的约定，以证明出卖人的下述主张具有正当理由：其并未给予购买者出售该物品，或者以任何购买者愿意的方式使用的许可。”[12]按照默示许可理论，在无明确否定的意思表示的情况下，商标权利人或者其授权许可之人将使用商标的商品合法售出，即意味着商标权利人已经同意了买受人再次销售该商品，其中也包括对该商品的进口行为。从法律效果看，默示许可理论与商标权国际穷竭理论都可以用来论证平行进口的合法性，二者的区别在于：1.商标权国际穷竭理论以一次报酬理论为依据，默示许可理论的理论基础则是普通法上的财产所有权理论和禁止反悔原则；2.商标权国际穷竭理论是对商标权的一种固有限制，具有法定性和绝对性，而默示许可理论则以权利人的默许为前提，具有任意性和相对性，商标权利人可以通过自己明确的意思表示予以排除。虽然我国法学界普遍认可默示在意思表示中的地位，认为意思表示有明示和默示两种方式，[13]相关法律也对默示的意思表示作出了规定，比如民法典第一百四十条第一款规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示”，但是，默示的承诺仅限于需要将默示作出承诺的意思表示通知要约人的情形，承诺无须通知的情形排除在外。[14]民法典第一百四十条第二款同时规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”因此，在我国法律制度中，默示许可具有严格的法定条件，不能一概而论地推定在平行进口中，商标权利人已经同意了买受人再次销售已经售出的商品。
（二）地域性原则与普遍性原则
在商标法领域中，地域性原则是指商标仅在其注册或者被承认的主权国家地域范围内独立存在；与此相反，普遍性原则主张无论在世界上的哪个地方被使用，都意味着该商标都指示了同一商品或者服务来源。[15]普遍性原则盛行于19世纪末，是在许多发达国家的平行进口案例中形成的。[16]有观点认为，普遍性原则并非是要求将商标权的所有权利效力全球化，商标的注册申请、商标权的具体权利设置还应当遵循国内法，只是在权利用尽这一问题上，应当本着公平合理的原则不再严格遵循地域性原则。[17]但从目前各国的司法实践看，普遍遵循的是地域性原则而非普遍性原则，这一结论从前文引述的《保护工业产权巴黎公约》第6条第3项关于商标权相互独立的规定也是能够清楚得出的。
基于商标权的地域性原则，即使是同一商标在不同国家的权利人是相同的，该权利人在不同国家所享有的商标权也都是相互独立的。商标权利人在甲国行使权利的行为不应在甲国之外产生效力，当该商标权利人允许使用其商标的商品在甲国投入商业流通领域时，并不意味着其允许该商品在乙国投入商业流通领域。因此，在商标权地域性原则的理论框架下，无论是商标权的权利穷竭理论，还是默示许可理论，都不足以支持平行进口商品不侵害进口国商标权的结论。究其根本，不同国家间商标权的独立存在，将商标权及其行使的效力限制在了各自的主权范围之内，进口国国内的商标侵权认定不应受出口国行为合法与否的影响。换一个角度看，依据商标权地域性原则，进口商进口商品的行为在性质上是在进口国将该商品首次投入市场流通的行为，而这已经不是一般意义上经销商销售他人已经投放市场的商品的单纯销售行为了，而是一种类似于生产商生产商品之后将商品首次投放市场销售的初始销售行为（贴牌加工的情形除外）。
三、司法实践中的主要做法
从目前法院的司法实践看，对于涉及平行进口的商标侵权案件，存在两种完全不同的处理结果：
（一）认定不侵害国内商标权
在法国大酒库股份公司与慕醍国际贸易（天津）有限公司商标侵权纠纷案中，法院认为，平行进口商品未被二次加工，没有改变商品的品质，不会造成消费者混淆，也不会损害原公司的商誉，因此不构成对国内商标权的侵害。[18]
在大西洋C贸易咨询有限公司与北京四海致祥国际贸易有限公司侵害商标权纠纷案中，法院认为，平行进口的商品上标注的商标与商品来源的对应关系是真实的，并不会导致消费者混淆误认，且平行进口行为不会损害商标权人的商誉，在该行为不违反商标法及其他法律规定的情况下，不应认定平行进口行为构成对国内商标权的侵害。[19]
在普拉达有限公司与天津万顺融合商业管理有限公司侵害商标权纠纷案中，法院认为，被告销售的平行进口商品为真品，不存在实质性差异，因此销售平行进口商品本身不构成侵权；而被告在灯箱广告、货柜上方、室外广告中对商标的使用，是指示性的合理使用，不会导致相关公众对商品、服务来源的混淆，因此亦不构成对国内商标权的侵害。[20]
在大王制纸株式会社、大王（南通）生活用品有限公司与杭州梦葆科技有限公司侵害商标权纠纷案中，法院认为，被告保证了平行进口商品的原产性，并且未对商品进行任何人为改动，未损害商标功能，因此不构成对国内商标权的侵害。[21]
在欧宝电气（深圳）有限公司诉广东施富电气实业有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，法院认为，平行进口行为未损害商标基本功能、消费者利益，亦未扰乱市场经济基本秩序，不构成商标侵权。但同时法院强调指出，权利用尽原则不宜直接作为裁判的论证理由。[22]
（二）认定侵害国内商标权
在不二家（杭州）食品有限公司诉钱海良、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权案中，法院认为，若平行进口的商品进行重新包装，不仅不能达到美化商品、提升商品价值的作用，反而会降低相关公众对商标所指向的商誉，损害商标的承载商誉功能，则构成商标侵权。[23]
在联合多梅克白酒和葡萄酒有限公司、保乐力加（中国）贸易有限公司与长沙市雨花区百加得酒业商行侵害商标权纠纷案中，法院认为，进口商未经授权擅自在平行进口的商品上加贴原公司的中文商标，并磨掉产品识别码，该行为构成对国内商标权的侵害。[24]
在芬迪爱得乐有限公司诉上海益朗国际贸易有限公司、首创奥特莱斯（昆山）商业开发有限公司侵害商标权案中，法院认为，在店铺招牌上单独使用平行进口商品上的商标，易使相关公众产生混淆或误认，该使用行为不属于基于善意目的的合理使用，构成对国内商标权的侵害。[25]
在博柏利有限公司、杭州法蔻进出口贸易有限公司侵害商标权纠纷案中，法院认为，被告销售的平行进口的商品系来自于商标权利人的正品，商品上清晰地标明了商品来源，且相关商品定位较高，拥有相对固定的消费群体，消费者对商品来源不会发生混淆误认，因此不构成对原告享有的商品商标权利的侵害。但是被告在店铺门头等位置对商标的使用超出了说明其所销售商品品牌的合理限度，易使相关公众误认为涉案店铺系由原告开设的直营店铺，属于在相同类别服务上使用了相同商标，因此构成了对原告的服务商标权利的侵害。[26]
在百威投资（中国）有限公司与温州市奇盟贸易有限公司侵害商标权纠纷案中，法院认为，被告在销售平行进口商品时，擅自改动了商品名称或标志，影响了商标权利人的商标使用策略，妨碍商标权人对商标权的支配，因而构成对国内商标权的侵害。[27]
（三）不真正的平行进口案件
所谓的不真正平行进口案件，是指虽然涉案商品也是来自于国外，甚至相关商品都是来源于国外同一生产者，但由于同一商标标志在国内外的商标权归属于不同主体，且国内外这两个主体之间不存在关联关系，所以，即使在商品来源上具有同一性，但由于权利主体的差异，相关商品在法律上不能称之为真品，因此，不能构成一般意义上的平行进口商品。对于此类案件，人民法院的裁判标准是一致的，均认为未经国内商标权利人的许可而进口相关商品的行为构成侵权行为。
比如在俞某诉莆田市瑞升贸易发展有限公司、晋江市金柏源酒业商行侵害商标权纠纷案中，虽然涉案商品均是由德国的同一公司生产并标注了同样的英文商标，但由于权利人享有在国内的中文商标的专用权，因此，法院最终认定被告未经商标权利人许可而在该进口商品上使用中文商标的行为，构成对国内中文商标专用权的侵害。[28]
再比如在上海禧贝文化传播有限公司诉北京背篓科技有限公司侵害商标权纠纷案中，法院认为，由于给被告提供进口商品的主体与国内商标的商标权人并非同一主体或者存在关联关系，该商标在国内外归属于不同的权利人，在进口商品上继续使用相同的商标，容易造成混淆误认，因此，该进口行为构成对国内商标权的侵害。[29]
（四）小结
仔细分析上述案例可知，人民法院目前在涉及平行进口的商标侵权纠纷案件中，裁判标准相对统一，即：当平行进口商品本身即是商标权利人或者其授权的主体在国外合法销售的商品，且平行进口商品与国内市场上销售的商品无实质性差异时，法院通常不认定该行为构成对国内商标权的侵害；只有当进口商对商标权利人或者其授权的主体在国外合法销售的商品实施了一定行为再在国内市场销售时，比如重新包装、磨掉产品识别码，导致进口商品与国内商品存在实质性差异时，法院才会认定该行为构成对商标权利人合法权利的侵害。那种认为中国在涉及平行进口的商标法律问题上并无清晰裁判规则的观点[30]是难以成立的。
上述裁判做法，与法院在处理不涉及平行进口的其他商标案件中的做法也是基本一致的。比如在多米诺印刷科学有限公司与广州市杜高精密机电有限公司、广州可心工业设计有限公司侵害商标权纠纷案中，法院认为，原告的喷码机商品首次售出后，被告对其墨路系统进行改装并再次销售的行为，导致商品发生了实质性改变，在这种情况下被告未经原告许可，仍然使用原告的商标销售该改装商品，构成对原告商标权的侵害。[31]
但是，需要同时指出的是，法律并未对实质性差异作出详尽的规定，法院具有充分的自由裁量空间。而且，除了商品上的商标使用行为外，平行进口商品在实际销售过程中，总是难以避免地会涉及广告宣传、店铺招牌等方面的商标使用行为，而这些具体使用行为是否构成商标的合理使用，也是需要法官在具体案件中作出个案认定的。因此，应当保持一种开放而灵活的态度，在审理涉及平行进口的商标案件时，不能采用贴标签式过于机械的处理方法，从一般规则层面简单地得出平行进口商品当然不侵权的结论。
四、需要考虑的问题
（一）法律与政策的关系
知识产权是民事权利，也是政策选择的结果；知识产权是私权，但也受到公权力的制约。平行进口不仅仅涉及商标权利人的私权保护问题，在很多情形下，它还涉及海关管理等方面的问题。尤其是在跨境电子商务日益发达的今天，除了关税问题外，平行进口还有可能涉及更为广泛的税收问题。如果将视野进一步拓宽，还可能涉及一个国家的国际贸易政策问题。有学者指出，TRIPS中知识产权存在的基础首先建立在经济实用政策基础之上。知识产权权利是否穷竭应仅取决于对这样一个问题的判断：效率或者说效益最大化，是来自于全球共同贸易市场中货物的自由流动（共同市场优先），还是来自于国家层面知识产权权利的不断加强？[32]也就是说，在相关问题上的处理上，不仅仅是一个法律问题，或许更多的是一个政策选择和利益取舍问题。
在当前保护主义上升、世界经济低迷、全球市场萎缩的外部环境下，中国必须充分发挥国内超大规模市场优势，通过繁荣国内经济、畅通国内大循环为经济发展增添动力，带动世界经济复苏。因此，必须形成以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局。在考虑平行进口商标法律问题时，也应当从上述基本判断出发，使国内市场和国际市场更好联通，更好利用国际国内两个市场、两种资源，实现更加强劲可持续的发展。同时，我们必须坚定不移地走法治道路，有效保护商标权人享有的合法权利，使法律问题回归到法治的轨道上来，有效平衡好商标权利人和经济发展之间的关系。
笔者认为，在我国，商标法第五十七条是认定商标侵权的基本法律规则，而作为侵害商标权的主要类型，该条第（一）项所调整的在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为、第（二）项所调整的在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，以及第（六）项更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为，均以未经商标注册人的许可或者未经商标注册人同意为前提，因此，一旦对商标的使用行为获得了商标权利人的许可，就应当成为商标领域的违法阻却事由。
正如最高人民法院在HONDAKIT商标侵权案中分析商标使用行为时所指出的那样：“商标使用行为是一种客观行为，通常包括多个环节，如物理贴附、市场流通等等，是否构成商标法意义上的‘商标的使用’应当依据商标法作出整体一致解释，不应该割裂一个行为而只看某个环节，要防止以单一环节遮蔽行为过程，要克服以单一侧面代替行为整体。”[33]虽然商标权具有地域性，但在不同地域的商标权权利归属于同一主体的情况下，商标权利人许可其商标在域外使用的行为，从性质上讲就是对商标标志与特定商品相结合后进入流通领域的许可行为，在这一前提下，即使该商品出现了跨境流动，也不应当否认该行为经过了商标权利人许可的基本属性。既然平行进口商品上的商标使用行为曾经获得了商标权利人的许可，那么就不属于商标法第五十七条规定的侵害商标权行为。同时，这种商标使用行为许可的认定前提，必须是境内外商标的权利人为同一人或者具有利益上的关联关系，这样才能保证从商标使用行为中获利的不是商标权利人以外的其他主体。
（二）立法与司法的关系
仅就目前的司法实践看，人民法院在涉及平行进口商标法律问题上的裁判标准是较为统一的，但不得不承认的一个事实是，平行进口既是一个老生常谈的法律问题，也是一个纠葛不断的利益分割问题，商标法历经多次修改，但始终未对平行进口法律问题作出明确规定。即使在学者提出在自由贸易区实施知识产权产品平行进口合法化的建议后，[34]立法机关在授权国务院在自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定中，虽然已经涉及海关法，但也仅是将涉及报关企业注册登记方面的第十一条第一款由审批改为备案，并未涉及包括商标在内的知识产权问题。因此，在立法机关并未明确表态的情况下，司法机关仍然需要坚持从个案出发，注意避免案件处理过程中的机械化和标签化。
在这一过程中，尤其是要在个案中把握好实质性差异的认定标准，根据案件的具体情况作出相应认定。最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》曾明确提出，要“正确把握商标权的专用权属性，合理界定权利范围，既确保合理利用商标资源，又维护公平竞争”。商标虽然也具有品质保证、广告、表彰、商誉积累等多种功能，[35]但最为核心的还是来源识别功能。在遇到法律规定尚不明确的问题时，应当首先保证的还是商标基本功能的实现，对于来源识别之外的其他功能是否应当予以保护、保护力度多大，则应当根据司法政策适时作出调整。这虽然又可能回到法律与政策的关系范畴，但可以明确的是，如果损害了商标的来源识别功能，则应当认定为侵权行为。
五、结论
在这样一个国际关系日新月异的时代，任何一个知识产权法律问题的解决，不仅应当立足于法律制度的整体中加以综合考虑，而且更应当放眼于国际大背景下加以衡量。就平行进口中的商标法律问题而言，虽然参照专利法的相关规定，似乎采用权利国际穷竭理论使其合法化更加符合法律的体系解释要求，但是，现有的国际条约和理论学说也仍然未曾否认不同国家间商标权相互独立，在平行进口商标法律问题上采取与专利法截然不同的策略也有充足的空间。人民法院在坚持依法公正审理案件的同时，必须时刻保持清醒的头脑，使司法裁判符合国家总体的政策走向，避免将复杂问题简单化、标签化.
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